TE OGH 2006/12/13 40R253/06m

Das Landesgericht für ZRS Wien als Berufungsgericht erkennt durch Dr. Garai als Vorsitzenden sowie die weiteren Richter des Landesgerichtes Dr. Wolf und Mag. Korn in den verbundenen Rechtssachen der Klägerin V*****GmbH, *****Wien, *****, vertreten durch Dr. Robert Brande, Rechtsanwalt in Wien, wider den Beklagten Mag. Peter L*****Bratislava, Slowakei, *****, vertreten durch Dr. Andreas Manak, Rechtsanwalt in Wien, wegen Euro 7.108,26 sA, infolge Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 27.6.2006, 54 C 1211/05x-15 (Berufungsinteresse Euro 2.632,87) nach mündlicher Berufungsverhandlung zu Recht:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin deren mit Euro 485,85 bestimmte Kosten des Berufungsverfahrens (darin Euro 80,97 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Revision ist jedenfalls unzulässig (§ 502 Abs 2 ZPO).Die Revision ist jedenfalls unzulässig (Paragraph 502, Absatz 2, ZPO).

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht den beklagten Mieter schuldig, Mietzinsrückstände für die Bestandzinsperioden 7/05 - 6/06 abzüglich einer Zinsminderung wegen defekter Dachbodentreppe zu einem mitvermieteten Dachbodenraum und wegen Unterbrechung der Gaszufuhr zu bezahlen. Das Erstgericht wies ein Mehrbegehren von Euro 95,59 sA (wegen der Zinsminderung) ab.

Das Erstgericht stellte den auf Seiten 4 und 5 der Urteilsausfertigung wiedergegebenen Sachverhalt fest. Rechtlich habe der beklagte Mieter den geltend gemachten Zinsrückstand abzüglich der Zinsminderung für die Nichtbenützbarkeit der mitvermieteten Dachterrasse von Mitte Oktober bis Mitte November (im Berufungsverfahren nicht mehr strittige 2,5 % Zinsminderung) und abzüglich 10 % Zinsminderung für 4tägige Unterbrechung der Gaszufuhr zu bezahlen (im Berufungsverfahren insoweit strittig wie der Berufungswerber 50 % Zinsminderung für die eine Bestandzinsperiode anstrebt). Gegen dieses Urteil und zwar insoweit für die Gasunterbrechung nicht eine um Euro 302,78 höhere Zinsminderung gewährt wurde und insoweit auch für die Bestandzinsperioden 4/06 - 6/06 Mietzins zugesprochen wurde, zusammen also gegen einen Zuspruch in Höhe von Euro 2.632,87 wendet sich die Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Teil dahingehend abzuändern, dass diesbezüglich das Klagebegehren abgewiesen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Die Mängelrüge rügt die Nichteinvernahme der Zeugin Preier, die zum Beweis dafür geführt war, dass das Gasgebrechen im Dezember 2005 zu einer zweiwöchigen Abschaltung des Gashahnes (und nicht nur wie der Klagevertreter, der auch Geschäftsführer der Klägerin ist aussagte, vier Tage). Die Nichteinvernahme dieser Zeugin begründete das Erstgericht mit offenkundiger Verschleppungsabsicht des Beweisantrages, da bereits mit Beschluss vom 29.11.2005 der Auftrag erteilt wurde, binnen drei Wochen sämtliches Prozessvorbringen samt Beweisanboten zu erstatten. Im Urteil traf das Erstgericht die Feststellung, dass die Gaszufuhr nur für vier Tage unterbrochen war. Die Mängelrüge weist darauf hin, dass der Beklagte erst seit dem vorbereitenden Schriftsatz vom 12.6.2006 dem eine Woche später die zweite und letzte Verhandlung folgte, anwaltlich vertreten war. Davor hätte es einer richterlichen Manuduktion bedurft.

Tatsächlich kann von einer Verspätung des Beweisantrages nicht ausgegangen werden. Der damals unvertretene Beklagte hat in der ersten Verhandlung (15.3.2006) zwar vorgebracht gehabt, dass im Dezember 2005 die Wohnung wegen abgedrehter Gasversorgung unbrauchbar war, doch war damals der Mietzinsrückstand für Dezember 2005 überhaupt noch nicht verfahrensgegenständlich. Eines Vorbringens der Klägerin bedurfte es dazu damals also noch nicht. Erst in der letzten Verhandlung dehnte die Klägerin auch für den Monatszins Dezember 2006 aus und brachte zum Gasgebrechen vor, dass dieses höchstens vier Tage gedauert habe. In der Verhandlung wurden der Klagevertreter und der Beklagte hiezu einvernommen. Nachdem der Klagevertreter die 4tägige Unterbrechnung bestätigte, führte der Beklagte gegen Ende der Verhandlung die Zeugin Preier per Adresse 1010 Wien, Wollzeile 19, wobei die Türnummer noch bekanntgegeben werde. Einen Vornamen der Zeugin nannte er nicht, eine spätere Verbesserung der Anschrift erfolgte auch nicht. Eine Verspätung des Beweisanbotes zu dem erst in dieser Verhandlung relevant gewordenen Thema, zu dem die Klägerin zutreffenderweise auch erst in dieser Verhandlung ein Vorbringen erstattete, liegt nicht vor. Dennoch hat das Erstgericht zu Recht die Aufnahme jenes Beweises unterlassen. Die Unzulänglichkeit seines Beweisanbotes selbst erkennend, hat der Beklagte die Bekanntgabe der genauen Zustelladresse selbst angeboten. Er hat aber auch keinen Vornamen der Zeugin bekanntgegeben. Das Gericht hätte aber gemäß § 5 Z 1 ZustG die Identität des Empfängers der Ladung möglichst eindeutig zu bezeichnen. Jede Partei hat Name und Anschrift von ihr beantragter Zeugen dem Gericht bekanntzugeben (LGZ Wien AnwBl 1956, 26). Wenn nun auch schon vom Höchstgericht judiziert wurde, dass die Angabe des Vornamens eines Zeugen nicht zwingend erforderlich ist (RIS-Justiz RS0104144), so ist hier doch zwischen Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz und jenen der Parteiendisposition unterliegenden Zivilverfahren zu unterscheiden. Während es höchstgerichtliche Stellungnahmen zu dieser Frage im Strafverfahren gibt, existiert - soweit überblickbar - nur eine höchstgerichtliche Entscheidung, die in einem Zivilverfahren erging (OGH 5.2.1975, 7 Ob 299/74 = Rz 1976/68). Dort wurde ausgesprochen, dass die Nichtangabe des Vornamens eines Gendarmeriebeamten bei Nennung seines Familiennamens und der Berufsbezeichnung Gendarm beim Gendarmerieposten XY noch nicht schade. Die Zwangsfolgen für das Ausbleiben eines ordnungsgemäß geladenen Zeugen (§ 333 ZPO) sind nur anwendbar, wenn die genaue Identität des Geladenen bekannt ist. Die Frage der Ladung des Gendarmeriebeamten ist aber nicht vergleichbar, weil gemäß § 330 Abs 2 ZPO Ladungen an Mitglieder der Bundespolizei die nicht zugleich selbständige Kommandanten sind, ohnehin im Wege der Vorgesetzten zu erfolgen haben. Wie schon erwähnt, fehlte im vorliegenden Fall auch die exakte Anschrift durch Bekanntgabe der Türnummer in einem Wiener Wohnhaus. Jener Verfahrensmangel liegt nicht vor.Tatsächlich kann von einer Verspätung des Beweisantrages nicht ausgegangen werden. Der damals unvertretene Beklagte hat in der ersten Verhandlung (15.3.2006) zwar vorgebracht gehabt, dass im Dezember 2005 die Wohnung wegen abgedrehter Gasversorgung unbrauchbar war, doch war damals der Mietzinsrückstand für Dezember 2005 überhaupt noch nicht verfahrensgegenständlich. Eines Vorbringens der Klägerin bedurfte es dazu damals also noch nicht. Erst in der letzten Verhandlung dehnte die Klägerin auch für den Monatszins Dezember 2006 aus und brachte zum Gasgebrechen vor, dass dieses höchstens vier Tage gedauert habe. In der Verhandlung wurden der Klagevertreter und der Beklagte hiezu einvernommen. Nachdem der Klagevertreter die 4tägige Unterbrechnung bestätigte, führte der Beklagte gegen Ende der Verhandlung die Zeugin Preier per Adresse 1010 Wien, Wollzeile 19, wobei die Türnummer noch bekanntgegeben werde. Einen Vornamen der Zeugin nannte er nicht, eine spätere Verbesserung der Anschrift erfolgte auch nicht. Eine Verspätung des Beweisanbotes zu dem erst in dieser Verhandlung relevant gewordenen Thema, zu dem die Klägerin zutreffenderweise auch erst in dieser Verhandlung ein Vorbringen erstattete, liegt nicht vor. Dennoch hat das Erstgericht zu Recht die Aufnahme jenes Beweises unterlassen. Die Unzulänglichkeit seines Beweisanbotes selbst erkennend, hat der Beklagte die Bekanntgabe der genauen Zustelladresse selbst angeboten. Er hat aber auch keinen Vornamen der Zeugin bekanntgegeben. Das Gericht hätte aber gemäß Paragraph 5, Ziffer eins, ZustG die Identität des Empfängers der Ladung möglichst eindeutig zu bezeichnen. Jede Partei hat Name und Anschrift von ihr beantragter Zeugen dem Gericht bekanntzugeben (LGZ Wien AnwBl 1956, 26). Wenn nun auch schon vom Höchstgericht judiziert wurde, dass die Angabe des Vornamens eines Zeugen nicht zwingend erforderlich ist (RIS-Justiz RS0104144), so ist hier doch zwischen Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz und jenen der Parteiendisposition unterliegenden Zivilverfahren zu unterscheiden. Während es höchstgerichtliche Stellungnahmen zu dieser Frage im Strafverfahren gibt, existiert - soweit überblickbar - nur eine höchstgerichtliche Entscheidung, die in einem Zivilverfahren erging (OGH 5.2.1975, 7 Ob 299/74 = Rz 1976/68). Dort wurde ausgesprochen, dass die Nichtangabe des Vornamens eines Gendarmeriebeamten bei Nennung seines Familiennamens und der Berufsbezeichnung Gendarm beim Gendarmerieposten XY noch nicht schade. Die Zwangsfolgen für das Ausbleiben eines ordnungsgemäß geladenen Zeugen (Paragraph 333, ZPO) sind nur anwendbar, wenn die genaue Identität des Geladenen bekannt ist. Die Frage der Ladung des Gendarmeriebeamten ist aber nicht vergleichbar, weil gemäß Paragraph 330, Absatz 2, ZPO Ladungen an Mitglieder der Bundespolizei die nicht zugleich selbständige Kommandanten sind, ohnehin im Wege der Vorgesetzten zu erfolgen haben. Wie schon erwähnt, fehlte im vorliegenden Fall auch die exakte Anschrift durch Bekanntgabe der Türnummer in einem Wiener Wohnhaus. Jener Verfahrensmangel liegt nicht vor.

Als weiteren Verfahrensmangel wirft die Berufung dem Erstgericht vor, es hätte entsprechend dem Antrag des Beklagten das Verfahren gemäß § 190 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung über eine vom beklagten Mieter eingebrachte Aufkündigung zu unterbrechen gehabt. Auch dieser Umstand kann keinen Verfahrensmangel darstellen, weil die Nichtunterbrechung gemäß § 192 Abs 2 ZPO unbekämpfbar ist. Sie kann daher auch nicht als Verfahrensmangel geltend gemacht werden. Ausgehend von den als nicht wirksam bekämpft übernommenen erstrichterlichen Feststellungen versagt auch die Rechtsrüge. Nach Ausdehnung des Klagebegehrens in der letzten Verhandlung unter anderem auch für die Bestandzinsperioden 4 - 6/06 brachte der Beklagte vor, dass das Mietverhältnis zum 31.3.2006 aufgekündigt worden sei. Er verwies auf jenes Kündigungsverfahren 54 C 1415/05x, in welchem auch schon das Berufungsgericht (40 R 207/06x) gleichlautend mit dem Erstgericht die Wirksamkeit der Aufkündigung wegen Verstoßes gegen den vom Mieter abgegebenen Kündigungsverzicht, verneinte. Im Berufungsverfahren ist, wie sich durch die Erörterung in der Berufungsverhandlung bestätigte, unstrittig, dass die drei Monatsmieten vom Beklagten geschuldet werden, sofern der von ihm abgegebene fünfjährige Kündigungsverzicht bis zum 30.11.2009 auch tatsächlich wirksam ist. Die Klägerin vertritt die Wirksamkeit des Kündigungsverzichtes, der Beklagte erblickt darin eine Knebelung und will die vorzeitige Kündigungsmöglichkeit nach einem Jahr bei befristeten Mietverhältnissen (§ 29 Abs 2 MRG) durch analoge Anwendung für sich in Anspruch nehmen.Als weiteren Verfahrensmangel wirft die Berufung dem Erstgericht vor, es hätte entsprechend dem Antrag des Beklagten das Verfahren gemäß Paragraph 190, ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung über eine vom beklagten Mieter eingebrachte Aufkündigung zu unterbrechen gehabt. Auch dieser Umstand kann keinen Verfahrensmangel darstellen, weil die Nichtunterbrechung gemäß Paragraph 192, Absatz 2, ZPO unbekämpfbar ist. Sie kann daher auch nicht als Verfahrensmangel geltend gemacht werden. Ausgehend von den als nicht wirksam bekämpft übernommenen erstrichterlichen Feststellungen versagt auch die Rechtsrüge. Nach Ausdehnung des Klagebegehrens in der letzten Verhandlung unter anderem auch für die Bestandzinsperioden 4 - 6/06 brachte der Beklagte vor, dass das Mietverhältnis zum 31.3.2006 aufgekündigt worden sei. Er verwies auf jenes Kündigungsverfahren 54 C 1415/05x, in welchem auch schon das Berufungsgericht (40 R 207/06x) gleichlautend mit dem Erstgericht die Wirksamkeit der Aufkündigung wegen Verstoßes gegen den vom Mieter abgegebenen Kündigungsverzicht, verneinte. Im Berufungsverfahren ist, wie sich durch die Erörterung in der Berufungsverhandlung bestätigte, unstrittig, dass die drei Monatsmieten vom Beklagten geschuldet werden, sofern der von ihm abgegebene fünfjährige Kündigungsverzicht bis zum 30.11.2009 auch tatsächlich wirksam ist. Die Klägerin vertritt die Wirksamkeit des Kündigungsverzichtes, der Beklagte erblickt darin eine Knebelung und will die vorzeitige Kündigungsmöglichkeit nach einem Jahr bei befristeten Mietverhältnissen (Paragraph 29, Absatz 2, MRG) durch analoge Anwendung für sich in Anspruch nehmen.

Mit der die Unwirksamkeit der Mieterkündigung bestätigenden Berufungsentscheidung 40 R 207/06x vom 30.8.2006 hat bereits das Berufungsgericht die Wirksamkeit des vom Mieter abgegebenen 5jährigen Kündigungsverzichtes auch unter Hinweis auf die oberstgerichtliche Entscheidung MietSlg 50.391 dargelegt.

Der Berufung war der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41 und 50 ZPO.

Landesgericht für ZRS Wien

1040 Wien, Schwarzenbergplatz 11