TE OGH 2006/12/18 37R16/06m

Das Landesgericht Eisenstadt als Rekursgericht hat durch die Richter Dr. Jürgen Rassi (Vorsitzender), Mag. Susanna Hitzel und Mag. Alexander Pertmayr in der Schuldenregulierungssache des S***** E*****, geboren am *****, Hilfsarbeiter, über den Rekurs der Gläubigerin S***** GmbH, 7461 Stadtschlaining, Oberwarter Straße 24, vertreten durch die Rechtsanwälte Steflitsch OEG in 7400 Oberwart, gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Oberpullendorf vom 22.11.2006, GZ 4 S 16/06f-5, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird n i c h t Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschuss hat das Erstgericht auf Antrag des Schuldners das Schuldenregulierungsverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet. Dem Schuldner wurde die Eigenverwaltung nicht entzogen, ein Masseverwalter wurde nicht bestellt.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Gläubigerin Selbsthilfe-Werkstätten Betriebs GmbH mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss im antragsabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtsmittellegitimation der Rekurswerberin zu bejahen ist. Nach ständiger Rechtsprechung kommt nämlich den Gläubigern bescheinigter Konkursforderungen die Rechtsmittellegitimation sowohl bei Unterbleiben der Konkurseröffnung als auch bei der Konkurseröffnung selbst zu (vgl. RIS-Justiz RS0059461; 8 Ob 13/02 = ecolex 1993, 815; 8 Ob 240/99y = SZ 72/159; 8 Ob 99/04y; LG Linz ZIK 1995, 90; Bartsch/Pollak KO3 359; Mohr in Konecny/Schubert, KO, § 183 Rz 35;). Für die vorliegende Konstellation ist auszuführen, dass die Stellung der Rekurswerberin durch die Konkurseröffnung beeinträchtigt ist, wenn die Konkursvoraussetzungen nicht vorliegen, weil sie ohne Konkurseröffnung unmittelbar Vollzahlung vom Schuldner begehren kann. In diesem Fall gilt nämlich die Exekutionssperre nicht. Ein Gläubiger muss deshalb mit der Befriedigung seiner Forderung nicht bis zum Verteilungsverfahren zuwarten (vgl. 8 Ob 99/04y mwN). Die Rekurswerberin hat auch ihre Gläubigerstellung durch Vorlage des vollstreckbaren Zahlungsbefehls bzw. der Exekutionsbewilligung ausreichend nachgewiesen. Die Vorlage im Rekurs war zulässig, zumal das Neuerungsverbot im Konkursverfahren nicht gilt (vgl. § 176 Abs. 2 KO). Zudem war die Gläubigerin im Verfahren erster Instanz auch gar nicht beteiligt. Der Rekurs ist somit zulässig (hg. 13 R 215/96 z). In der Sache ist der Rekurs jedoch nicht berechtigt. Dabei musste nicht geprüft werden, ob vorliegend die Voraussetzungen des § 183 KO gegeben sind. Diese Bestimmung kommt nur dann zur Anwendung, wenn es an einem zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögen fehlt. Der Konkursantrag ist aus diesem Grund nicht abzuweisen, wenn die in § 183 KO genannten Voraussetzungen vorliegen. Insoweit der Rekurs darauf eingeht, konnte eine Auseinandersetzung mit den Argumenten im Rekurs unterbleiben. Das Erstgericht ist nämlich davon ausgegangen, dass ein zur Deckung der Kosten des Konkursverfahren hinreichendes Vermögen nicht fehlt. Dies wird nun von der Rekurswerberin bestritten und vertreten, dass der Schuldner über kein kostendeckendes Vermögen verfügt. Es gelingt dem Rekurs jedoch nicht aufzuzeigen, welche Anlaufkosten der Schuldner gegenständlich zu decken nicht in der Lage ist. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang, dass vorliegend weder Kosten eines Masseverwalters noch (im Hinblick auf die Insolvenzdatei) Kosten von Verlautbarungen anfallen. Die Pauschalgebühr und die Kosten der Gläubigerschutzverbände fallen nicht unter den Begriff der Anlaufkosten im Sinne des § 71 Abs. 2 KO (vgl. Mohr, ZIK 2000, 6; Kodek, Privatkonkurs Rz 65). Weiters ist nicht ersichtlich, dass hier allfällige Schätzkosten, sowie Gebühren des Gerichtsvollziehers oder Kosten einer Inventarisierung anfallen werden (vgl. Kodek, aaO Rz 65). Mangels im vorliegenden Fall konkret zu erwartender auflaufender Verfahrenskosten hat somit § 183 KO gegenständlich keine Bedeutung (vgl. Mohr, KO10 § 183 Anmerkung 1).Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtsmittellegitimation der Rekurswerberin zu bejahen ist. Nach ständiger Rechtsprechung kommt nämlich den Gläubigern bescheinigter Konkursforderungen die Rechtsmittellegitimation sowohl bei Unterbleiben der Konkurseröffnung als auch bei der Konkurseröffnung selbst zu vergleiche RIS-Justiz RS0059461; 8 Ob 13/02 = ecolex 1993, 815; 8 Ob 240/99y = SZ 72/159; 8 Ob 99/04y; LG Linz ZIK 1995, 90; Bartsch/Pollak KO3 359; Mohr in Konecny/Schubert, KO, Paragraph 183, Rz 35;). Für die vorliegende Konstellation ist auszuführen, dass die Stellung der Rekurswerberin durch die Konkurseröffnung beeinträchtigt ist, wenn die Konkursvoraussetzungen nicht vorliegen, weil sie ohne Konkurseröffnung unmittelbar Vollzahlung vom Schuldner begehren kann. In diesem Fall gilt nämlich die Exekutionssperre nicht. Ein Gläubiger muss deshalb mit der Befriedigung seiner Forderung nicht bis zum Verteilungsverfahren zuwarten vergleiche 8 Ob 99/04y mwN). Die Rekurswerberin hat auch ihre Gläubigerstellung durch Vorlage des vollstreckbaren Zahlungsbefehls bzw. der Exekutionsbewilligung ausreichend nachgewiesen. Die Vorlage im Rekurs war zulässig, zumal das Neuerungsverbot im Konkursverfahren nicht gilt vergleiche Paragraph 176, Absatz 2, KO). Zudem war die Gläubigerin im Verfahren erster Instanz auch gar nicht beteiligt. Der Rekurs ist somit zulässig (hg. 13 R 215/96 z). In der Sache ist der Rekurs jedoch nicht berechtigt. Dabei musste nicht geprüft werden, ob vorliegend die Voraussetzungen des Paragraph 183, KO gegeben sind. Diese Bestimmung kommt nur dann zur Anwendung, wenn es an einem zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögen fehlt. Der Konkursantrag ist aus diesem Grund nicht abzuweisen, wenn die in Paragraph 183, KO genannten Voraussetzungen vorliegen. Insoweit der Rekurs darauf eingeht, konnte eine Auseinandersetzung mit den Argumenten im Rekurs unterbleiben. Das Erstgericht ist nämlich davon ausgegangen, dass ein zur Deckung der Kosten des Konkursverfahren hinreichendes Vermögen nicht fehlt. Dies wird nun von der Rekurswerberin bestritten und vertreten, dass der Schuldner über kein kostendeckendes Vermögen verfügt. Es gelingt dem Rekurs jedoch nicht aufzuzeigen, welche Anlaufkosten der Schuldner gegenständlich zu decken nicht in der Lage ist. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang, dass vorliegend weder Kosten eines Masseverwalters noch (im Hinblick auf die Insolvenzdatei) Kosten von Verlautbarungen anfallen. Die Pauschalgebühr und die Kosten der Gläubigerschutzverbände fallen nicht unter den Begriff der Anlaufkosten im Sinne des Paragraph 71, Absatz 2, KO vergleiche Mohr, ZIK 2000, 6; Kodek, Privatkonkurs Rz 65). Weiters ist nicht ersichtlich, dass hier allfällige Schätzkosten, sowie Gebühren des Gerichtsvollziehers oder Kosten einer Inventarisierung anfallen werden vergleiche Kodek, aaO Rz 65). Mangels im vorliegenden Fall konkret zu erwartender auflaufender Verfahrenskosten hat somit Paragraph 183, KO gegenständlich keine Bedeutung vergleiche Mohr, KO10 Paragraph 183, Anmerkung 1).

Der Rekurswerberin gelingt es im Rekurs auch nicht aufzuzeigen, dass der Schuldner seine Zahlungen im Hinblick auf seine Zahlungsunwilligkeit und nicht im Hinblick auf seine Zahlungsunfähigkeit eingestellt hat. Nach der üblichen Standardformulierung liegt Zahlungsunfähigkeit dann vor, wenn der Schuldner mangels bereiter Zahlungsmittel nicht in der Lage ist, alle seine fälligen Forderungen zu bezahlen, und sich die erforderlichen Zahlungsmittel voraussichtlich auch nicht alsbald verschaffen kann (vgl. Dellinger in Konecny/Schubert, KO § 66 Rz 5; hg. 13 R 215/06z). Die Rekurswerberin vermag nicht schlüssig zu bescheinigen, dass hier keine Zahlungsunfähigkeit, sondern bloß Zahlungsunwilligkeit vorliegt. Zu verweisen ist insbesondere auf die vom Schuldner angeführten Schulden im Ausmaß von über EUR 72.000,--. Es liegt auf der Hand, dass beim angegebenen Einkommen des Schuldners eine Rückzahlung der derzeitigen Schulden unter Berücksichtigung der anlaufenden Zinsen jahrzehntelang dauern würde. Nun hat die Rekurswerberin nicht ansatzweise dargestellt, wie hoch tatsächlich der Verdienst des Schuldners ist, sodass die Zahlungsfähigkeit nicht aufgrund eines allfälligen hohen Verdienstes bestritten werden kann. Insoweit die Erfüllung des Zahlungsplanes bestritten wird, ist die Rekurswerberin daran zu erinnern, dass die Voraussetzungen des § 183 Abs 1 Z 2 KO gegenständlich nicht zu prüfen waren. Das gilt auch für die übrigen Voraussetzungen des § 183 KO, die im Rekurs angezweifelt werden.Der Rekurswerberin gelingt es im Rekurs auch nicht aufzuzeigen, dass der Schuldner seine Zahlungen im Hinblick auf seine Zahlungsunwilligkeit und nicht im Hinblick auf seine Zahlungsunfähigkeit eingestellt hat. Nach der üblichen Standardformulierung liegt Zahlungsunfähigkeit dann vor, wenn der Schuldner mangels bereiter Zahlungsmittel nicht in der Lage ist, alle seine fälligen Forderungen zu bezahlen, und sich die erforderlichen Zahlungsmittel voraussichtlich auch nicht alsbald verschaffen kann vergleiche Dellinger in Konecny/Schubert, KO Paragraph 66, Rz 5; hg. 13 R 215/06z). Die Rekurswerberin vermag nicht schlüssig zu bescheinigen, dass hier keine Zahlungsunfähigkeit, sondern bloß Zahlungsunwilligkeit vorliegt. Zu verweisen ist insbesondere auf die vom Schuldner angeführten Schulden im Ausmaß von über EUR 72.000,--. Es liegt auf der Hand, dass beim angegebenen Einkommen des Schuldners eine Rückzahlung der derzeitigen Schulden unter Berücksichtigung der anlaufenden Zinsen jahrzehntelang dauern würde. Nun hat die Rekurswerberin nicht ansatzweise dargestellt, wie hoch tatsächlich der Verdienst des Schuldners ist, sodass die Zahlungsfähigkeit nicht aufgrund eines allfälligen hohen Verdienstes bestritten werden kann. Insoweit die Erfüllung des Zahlungsplanes bestritten wird, ist die Rekurswerberin daran zu erinnern, dass die Voraussetzungen des Paragraph 183, Absatz eins, Ziffer 2, KO gegenständlich nicht zu prüfen waren. Das gilt auch für die übrigen Voraussetzungen des Paragraph 183, KO, die im Rekurs angezweifelt werden.

Dem unbegründeten Rechtsmittel war deshalb ein Erfolg zu versagen. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf §§ 500 Abs. 2 Z 2, 526 Abs. 3, 528 Abs. 1 Z 2 ZPO iVm § 171Dem unbegründeten Rechtsmittel war deshalb ein Erfolg zu versagen. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf Paragraphen 500, Absatz 2, Ziffer 2,, 526 Absatz 3,, 528 Absatz eins, Ziffer 2, ZPO in Verbindung mit Paragraph 171,

KO.

Landesgericht Eisenstadt