TE OGH 2006/12/21 3Ob273/06b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Dr. Prückner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Ing. Georg L*****, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte Gesellschaft mbH in Salzburg, wider die verpflichtete Partei Claus S*****, vertreten durch Dr. Peter Rosenthal, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Unterlassung, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 31. August 2006, GZ 53 R 300/06h-10, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 4. Dezember 2006, GZ 53 R 300/06h-15, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 5. Juli 2006, GZ 7 E 3345/06s-5, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Im gerichtlichen Vergleich vom 20. März 2006 sagte der Verpflichtete der betreibenden Partei zu, „es ab sofort zu unterlassen,

a) eine Fahrschule ohne entsprechende Bewilligung, insbesondere im Sinne des § 108 Abs 3 KFG, zu führen; in eventu:a) eine Fahrschule ohne entsprechende Bewilligung, insbesondere im Sinne des Paragraph 108, Absatz 3, KFG, zu führen; in eventu:

b) im geschäftlichen Verkehr zur Irreführung geeignete Angaben zu

tätigen, wodurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der

unrichtige Eindruck entsteht, ... (auch der Verpflichtete wäre) ...

Inhaber einer Fahrschule, insbesondere am Standort Neumarkt, hier

dadurch, dass ... (auch der Verpflichtete) ... in Werbeankündigungen

im Internet oder auf Rechnungsformularen oder unter den

Geschäftsbezeichnungen 'L-S*****' und/oder

's*****]fahrschulprofis.at' diesen Fahrschulstandort ... (bewirbt)

... und damit den Eindruck ... (erweckt) ..., ... (er wäre) ...

Inhaber dieser Fahrschule, wie wohl ... (auch er) ... über keine

Bewilligung für die Errichtung einer Fahrschule ... (verfügt) ...."

Die betreibende Partei begehrte, ihr auf Grund dieses Vergleichs die Unterlassungsexekution gegen den Verpflichteten zu bewilligen und über ihn eine Geldstrafe von 5.000 EUR zu verhängen. Dieser habe dadurch gegen den Exekutionstitel verstoßen, dass am 26. und 27. März 2006 sowie am 3. April 2006 ein PKW Audi Cabrio "im Fahrschuleinsatz" mit der Bezeichnung „'Fahrschule'" unter Angabe deren Standorts und dem "Aufdruck 'powered by S*****'" an einem bestimmten Ort in der Stadt Salzburg geparkt gewesen sei. Damit sei der Eindruck erweckt worden, der Verpflichtete sei Inhaber einer Fahrschule. Die Adressaten von Werbeankündigungen in der Fahrschulbranche seien "in der Regel Jugendliche", die "vor irreführenden Ankündigungen zu schützen" seien. Der Verpflichtete habe durch sein titelwidriges Verhalten einen - abzuschöpfenden - "Bereicherungsgewinn" erzielt. Die Verhängung einer Geldstrafe von 5.000 EUR sei daher - auch aus Gründen der Spezialprävention - angemessen.

Das Erstgericht ermöglichte dem Verpflichteten, zu seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie zum behaupteten Wettbewerbsvorteil aus dem geltend gemachten titelwidrigen Verhalten Stellung zu nehmen, und gab dem Exekutionsantrag in der Folge unter Verhängung einer Geldstrafe von 2.500 EUR statt. Das behauptete titelwidrige Verhalten könne bei einem durchschnittlich aufmerksamen Angehörigen des angesprochenen Kundenkreises nach flüchtiger Betrachtung den Eindruck erwecken, der betroffene PKW sei "der Fahrschule S***** zuzuordnen". Im Bereich der maßgebenden Beschriftung fehle ein Hinweis auf einen anderen Fahrschulbetreiber, möge ein solcher auch anderswo am Fahrzeug angebracht gewesen sein. Das Gericht zweiter Instanz wies den Exekutionsantrag in einem einseitigen Rekursverfahren ab. Es sprach ferner aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 4.000 EUR, nicht jedoch 20.000 EUR übersteige, und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zunächst nicht zu. Mit Beschluss vom 4. Dezember 2006 änderte es diesen Ausspruch dahin ab, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch zulässig sei. Beizutreten sei der Ansicht des Verpflichteten, mit der Aufschrift „'powered by S*****'" werde nur das von diesem betriebene Lern- und Nachhilfestudio beworben. Diese - in Werbeankündigungen häufig verwendete - Wortfolge verdeutliche eine Unterstützung, Förderung oder Kooperation, ohne im betroffenen Verkehrskreis den Eindruck zu erwecken, der Verpflichtete sei selbst Inhaber einer Fahrschule. Das behauptete Verhalten sei daher nicht titelwidrig. Die Entscheidung hänge doch von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 78 EO iVm § 528 Abs 1 ZPO ab, weil zu prüfen sei, ob die betreibende Partei dem Rekursgericht zu Recht vorwerfe, es habe bei Abweisung des Exekutionsantrags § 2 UWG missachtet. Unzutreffend sei indes die Ansicht des Revisionsrekurswerbers, es hätte bereits das Rekursverfahren zweiseitig sei müssen. Da das Rekursgericht den Beschluss des Erstgerichts abgeändert und den Entscheidungsgegenstand mit über 4.000 EUR bis 20.000 EUR bewertet habe, sei ein Revisionsrekurs nicht jedenfalls unzulässig. Eine Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens wäre nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (RIS-Justiz RS0118686) nur dann in Betracht gekommen, wenn das Rekursgericht als letzte Instanz entschieden hätte. Der Revisionsrekurs ist unzulässig.Das Erstgericht ermöglichte dem Verpflichteten, zu seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie zum behaupteten Wettbewerbsvorteil aus dem geltend gemachten titelwidrigen Verhalten Stellung zu nehmen, und gab dem Exekutionsantrag in der Folge unter Verhängung einer Geldstrafe von 2.500 EUR statt. Das behauptete titelwidrige Verhalten könne bei einem durchschnittlich aufmerksamen Angehörigen des angesprochenen Kundenkreises nach flüchtiger Betrachtung den Eindruck erwecken, der betroffene PKW sei "der Fahrschule S***** zuzuordnen". Im Bereich der maßgebenden Beschriftung fehle ein Hinweis auf einen anderen Fahrschulbetreiber, möge ein solcher auch anderswo am Fahrzeug angebracht gewesen sein. Das Gericht zweiter Instanz wies den Exekutionsantrag in einem einseitigen Rekursverfahren ab. Es sprach ferner aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 4.000 EUR, nicht jedoch 20.000 EUR übersteige, und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zunächst nicht zu. Mit Beschluss vom 4. Dezember 2006 änderte es diesen Ausspruch dahin ab, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch zulässig sei. Beizutreten sei der Ansicht des Verpflichteten, mit der Aufschrift „'powered by S*****'" werde nur das von diesem betriebene Lern- und Nachhilfestudio beworben. Diese - in Werbeankündigungen häufig verwendete - Wortfolge verdeutliche eine Unterstützung, Förderung oder Kooperation, ohne im betroffenen Verkehrskreis den Eindruck zu erwecken, der Verpflichtete sei selbst Inhaber einer Fahrschule. Das behauptete Verhalten sei daher nicht titelwidrig. Die Entscheidung hänge doch von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 528, Absatz eins, ZPO ab, weil zu prüfen sei, ob die betreibende Partei dem Rekursgericht zu Recht vorwerfe, es habe bei Abweisung des Exekutionsantrags Paragraph 2, UWG missachtet. Unzutreffend sei indes die Ansicht des Revisionsrekurswerbers, es hätte bereits das Rekursverfahren zweiseitig sei müssen. Da das Rekursgericht den Beschluss des Erstgerichts abgeändert und den Entscheidungsgegenstand mit über 4.000 EUR bis 20.000 EUR bewertet habe, sei ein Revisionsrekurs nicht jedenfalls unzulässig. Eine Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens wäre nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (RIS-Justiz RS0118686) nur dann in Betracht gekommen, wenn das Rekursgericht als letzte Instanz entschieden hätte. Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

1. Der Oberste Gerichtshof sprach in der Entscheidung 3 Ob 162/03z (= SZ 2004/26) aus, das Exekutionsbewilligungsverfahren sei in erster Instanz unter Bedachtnahme auf die gemäß Art 6 Abs 1 EMRK zu gewährleistende Waffengleichheit - so auch im Fall einer Exekution nach § 355 EO - jedenfalls einseitig. Das Rekursverfahren sei gleichfalls einseitig, soweit eine Bewirkung der Waffengleichheit durch Anhörung des Rekursgegners nicht aus besonderen - nur von der zweiten Instanz im Einzelfall im Rahmen ihres pflichtgemäßen rechtlichen Ermessens beurteilbaren - Gründen geboten erscheine; dieser Gesichtspunkt könne etwa dann zum Tragen kommen, wenn eine Anrufung des Obersten Gerichtshofs jedenfalls unzulässig sei. Diese Rsp wurde in der Folge fortgeschrieben (RIS-Justiz RS0118686). 1. 1. Das Gericht zweiter Instanz legte die soeben referierte Praxis des Obersten Gerichtshofs offenkundig dahin aus, über den Rekurs gegen die Entscheidung über einen Antrag auf Exekutionsbewilligung gemäß § 355 Abs 1 EO sei immer dann in einem einseitigen Verfahren zu erkennen, wenn beabsichtigt sei, den angefochtenen Beschluss in zweiter Instanz abzuändern und auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 4.000 EUR, nicht jedoch 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Diesfalls sei die Anrufung des Obersten Gerichtshofs nicht jedenfalls unzulässig, könne doch der Revisionsrekurs nachträglich zugelassen werden. Das impliziert, dass die zweite Instanz in Fällen, in denen - nach der erörterten Sachlage - ein zweiseitiges Rekursverfahren an sich geboten gewesen wäre, später lediglich den Revisionsrekurs auf Grund eines Antrags gemäß § 78 EO iVm § 528 Abs 2a ZPO zulassen müsse, um dem Rekursgegner ein gebotenes rechtliches Gehör erst im Zuge einer Anrufung des Obersten Gerichtshofs einzuräumen. Dieser Sicht der Rechtslage ist nicht beizutreten, ist doch der Revisionsrekurs in einem Fall nach § 78 EO iVm § 528 Abs 2 Z 1a ZPO jedenfalls unzulässig. Die Möglichkeit zur nachträglichen Zulassung bildet nur ein „Notventil", um einem versehentlich fehlerhaften Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses abzuhelfen (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 508 ZPO Rz 9, § 528 ZPO Rz 184). Sie bezweckt nicht, eine allenfalls gebotene Anhörung des Rekursgegners usuell in das Revisionsrekursverfahren zu verschieben, um so eine Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens generell zu vermeiden. 1. 2. Der angefochtene Beschluss ist allerdings - entgegen der Ansicht der betreibenden Partei - nicht nichtig, weil eine fehlerhafte Ermessensentscheidung bei Lösung der Frage der Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens nur einen Verfahrensmangel indizierte. Ein solcher kann jedenfalls dann nicht wesentlich sein, wenn die Entscheidung - wie hier - nur von der Lösung von Rechtsfragen abhängt und der in zweiter Instanz übergangene Rekursgegner das für seinen Standpunkt vermisste rechtliche Gehör mit Hilfe eines nach der Verfahrensordnung - ungeachtet der Frage nach dem Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage - zulässigen Revisionsrekurses findet.1. Der Oberste Gerichtshof sprach in der Entscheidung 3 Ob 162/03z (= SZ 2004/26) aus, das Exekutionsbewilligungsverfahren sei in erster Instanz unter Bedachtnahme auf die gemäß Artikel 6, Absatz eins, EMRK zu gewährleistende Waffengleichheit - so auch im Fall einer Exekution nach Paragraph 355, EO - jedenfalls einseitig. Das Rekursverfahren sei gleichfalls einseitig, soweit eine Bewirkung der Waffengleichheit durch Anhörung des Rekursgegners nicht aus besonderen - nur von der zweiten Instanz im Einzelfall im Rahmen ihres pflichtgemäßen rechtlichen Ermessens beurteilbaren - Gründen geboten erscheine; dieser Gesichtspunkt könne etwa dann zum Tragen kommen, wenn eine Anrufung des Obersten Gerichtshofs jedenfalls unzulässig sei. Diese Rsp wurde in der Folge fortgeschrieben (RIS-Justiz RS0118686). 1. 1. Das Gericht zweiter Instanz legte die soeben referierte Praxis des Obersten Gerichtshofs offenkundig dahin aus, über den Rekurs gegen die Entscheidung über einen Antrag auf Exekutionsbewilligung gemäß Paragraph 355, Absatz eins, EO sei immer dann in einem einseitigen Verfahren zu erkennen, wenn beabsichtigt sei, den angefochtenen Beschluss in zweiter Instanz abzuändern und auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 4.000 EUR, nicht jedoch 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Diesfalls sei die Anrufung des Obersten Gerichtshofs nicht jedenfalls unzulässig, könne doch der Revisionsrekurs nachträglich zugelassen werden. Das impliziert, dass die zweite Instanz in Fällen, in denen - nach der erörterten Sachlage - ein zweiseitiges Rekursverfahren an sich geboten gewesen wäre, später lediglich den Revisionsrekurs auf Grund eines Antrags gemäß Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 528, Absatz 2 a, ZPO zulassen müsse, um dem Rekursgegner ein gebotenes rechtliches Gehör erst im Zuge einer Anrufung des Obersten Gerichtshofs einzuräumen. Dieser Sicht der Rechtslage ist nicht beizutreten, ist doch der Revisionsrekurs in einem Fall nach Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins a, ZPO jedenfalls unzulässig. Die Möglichkeit zur nachträglichen Zulassung bildet nur ein „Notventil", um einem versehentlich fehlerhaften Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses abzuhelfen (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 Paragraph 508, ZPO Rz 9, Paragraph 528, ZPO Rz 184). Sie bezweckt nicht, eine allenfalls gebotene Anhörung des Rekursgegners usuell in das Revisionsrekursverfahren zu verschieben, um so eine Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens generell zu vermeiden. 1. 2. Der angefochtene Beschluss ist allerdings - entgegen der Ansicht der betreibenden Partei - nicht nichtig, weil eine fehlerhafte Ermessensentscheidung bei Lösung der Frage der Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens nur einen Verfahrensmangel indizierte. Ein solcher kann jedenfalls dann nicht wesentlich sein, wenn die Entscheidung - wie hier - nur von der Lösung von Rechtsfragen abhängt und der in zweiter Instanz übergangene Rekursgegner das für seinen Standpunkt vermisste rechtliche Gehör mit Hilfe eines nach der Verfahrensordnung - ungeachtet der Frage nach dem Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage - zulässigen Revisionsrekurses findet.

2. Nach stRsp des Obersten Gerichtshofs rechtfertigt nur ein Verhalten der verpflichteten Partei, das eindeutig gegen das titulierte Unterlassungsgebot verstößt, eine Exekution gemäß § 355 Abs 1 EO. Daher gehen Unklarheiten darüber, welches Verhalten von dem Gebot oder Verbot im Exekutionstitel noch erfasst wird, stets zu Lasten der betreibenden Partei. Vom Bewilligungsgericht ist nur der Exekutionstitel auszulegen, es hat aus ihm jedoch keine weiteren Ansprüche abzuleiten (RIS-Justiz RS0000595). Überdies wirft die Frage, ob das von der betreibenden Partei im Exekutionsantrag behauptete Verhalten der verpflichteten Partei gegen den Exekutionstitel verstößt oder nicht, im Allgemeinen keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 78 EO iVm § 528 Abs 1 ZPO auf (zuletzt etwa 3 Ob 166/05s, 167/05p; siehe ferner RIS-Justiz RS0004662). Insofern ist der Revisionsrekurs somit nur zulässig, wenn dem angefochtenen Beschluss eine auffallende Fehlbeurteilung zugrunde liegt (allgemein dazu Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 502 ZPO Rz 67, § 528 ZPO Rz 46 mN aus der Rsp).2. Nach stRsp des Obersten Gerichtshofs rechtfertigt nur ein Verhalten der verpflichteten Partei, das eindeutig gegen das titulierte Unterlassungsgebot verstößt, eine Exekution gemäß Paragraph 355, Absatz eins, EO. Daher gehen Unklarheiten darüber, welches Verhalten von dem Gebot oder Verbot im Exekutionstitel noch erfasst wird, stets zu Lasten der betreibenden Partei. Vom Bewilligungsgericht ist nur der Exekutionstitel auszulegen, es hat aus ihm jedoch keine weiteren Ansprüche abzuleiten (RIS-Justiz RS0000595). Überdies wirft die Frage, ob das von der betreibenden Partei im Exekutionsantrag behauptete Verhalten der verpflichteten Partei gegen den Exekutionstitel verstößt oder nicht, im Allgemeinen keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 528, Absatz eins, ZPO auf (zuletzt etwa 3 Ob 166/05s, 167/05p; siehe ferner RIS-Justiz RS0004662). Insofern ist der Revisionsrekurs somit nur zulässig, wenn dem angefochtenen Beschluss eine auffallende Fehlbeurteilung zugrunde liegt (allgemein dazu Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 Paragraph 502, ZPO Rz 67, Paragraph 528, ZPO Rz 46 mN aus der Rsp).

2. 1. Der Begriff „powered by ..." ist einer jener vielen Anglizismen, durch deren Eingang in die deutsche Sprache die Gefahr besteht, dass aus Deutsch allmählich „Denglisch" wird (Näheres dazu etwa in: http://www.paderborner-impulse.de/europa/europa2.html). Der Begriff „powered by ..." ist jedoch an sich nicht unklar. Er wird gerade in dem vom Rechtsmittelwerber angesprochenen Verkehrskreis der - in „Denglisch" versierten - Jugendlichen nach flüchtiger Lektüre gewöhnlich nicht in der von der betreibenden Partei verfochtenen Bedeutung verstanden. Selbst die betreibende Partei räumt ein, dass „powered by ..." als „Unterstützung eines Dritten betrachtet bzw angesehen werden" könne. Dieses Verständnis bildet indes den Begriffskern, soll doch zum Ausdruck gebracht werden, es stelle ein Dritter einen bestimmten Betriebs- oder Hilfsstoff bei, fördere einen anderen oder kooperiere mit einem anderen. Wäre daher ein dem Fahrschulbetrieb dienender PKW etwa mit der Aufschrift „powered by BP" versehen, so schlösse ein Jugendlicher mit durchschnittlicher Auffassungsgabe nach flüchtige Lesen nicht darauf, jener Mineralölkonzern betreibe die Fahrschule, sondern bloß darauf, dass der dem Fahrschulbetrieb dienende PKW mit einem Kraftstoff jenes Konzerns getrieben wird. Gestützt auf einen im Kern gleichen Denkprozess wird daher in den in Betracht kommenden Verkehrskreisen auch die Aufschrift „powered by S*****" gewöhnlich im Sinn einer Kooperation des Fahrschulbetreibers mit diesem Dritten verstanden, müsste doch eine Fahrzeugaufschrift „denglischen" Sprachgebrauchs, die einen Schluss auf „S*****" als Fahrschulbetreiber nahe legte, etwa „managed by S*****" oder - im Fall der Betonung einer Eigentümerstellung - „owned by S*****" lauten.

2. 2. Im Licht aller bisherigen Erwägungen ist nicht zu erkennen, dass die - auf eine Auslegung des Exekutionstitels gestützte - Ansicht des Rekursgerichts, das im Exekutionsantrag behauptete Verhalten sei nicht titelwidrig, auf einer auffallenden Fehlbeurteilung beruht. Das Rekursgericht hatte überdies nicht zu beurteilen, unter welchen Voraussetzungen die Schaffung eines Exekutionstitels auf Grund wettbewerbswidrigen Verhaltens nach § 2 UWG gerechtfertigt ist, es hatte vielmehr nur die Reichweite des vorliegenden Titels auszulegen. In Ansehung dessen gehen aber, wie unter 2. ausgeführt wurde, selbst allfällige Unklarheiten zu Lasten der betreibenden Partei. Die Entscheidung hängt somit nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 78 iVm § 528 Abs 1 ZPO ab. An den Ausspruch des Rekursgerichts über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses ist der Oberste Gerichtshof gemäß § 78 EO iVm § 526 Abs 2 ZPO nicht gebunden. Infolgedessen ist das Rechtsmittel der betreibenden Partei zurückzuweisen.2. 2. Im Licht aller bisherigen Erwägungen ist nicht zu erkennen, dass die - auf eine Auslegung des Exekutionstitels gestützte - Ansicht des Rekursgerichts, das im Exekutionsantrag behauptete Verhalten sei nicht titelwidrig, auf einer auffallenden Fehlbeurteilung beruht. Das Rekursgericht hatte überdies nicht zu beurteilen, unter welchen Voraussetzungen die Schaffung eines Exekutionstitels auf Grund wettbewerbswidrigen Verhaltens nach Paragraph 2, UWG gerechtfertigt ist, es hatte vielmehr nur die Reichweite des vorliegenden Titels auszulegen. In Ansehung dessen gehen aber, wie unter 2. ausgeführt wurde, selbst allfällige Unklarheiten zu Lasten der betreibenden Partei. Die Entscheidung hängt somit nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 78, in Verbindung mit Paragraph 528, Absatz eins, ZPO ab. An den Ausspruch des Rekursgerichts über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses ist der Oberste Gerichtshof gemäß Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, ZPO nicht gebunden. Infolgedessen ist das Rechtsmittel der betreibenden Partei zurückzuweisen.