TE OGH 2007/1/31 8ObA103/06i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Helwig Aubauer und KR Ernst Boran als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. David B*****, vertreten durch Freimüller Noll Obereder Pilz & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei Stadt Wien, Magistratsabteilung 2, 1082 Wien, Rathausstraße 2, vertreten durch Dr. Harald Hauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (Streitwert EUR 36.000,--), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 8. September 2006, GZ 10 Ra 68/06b-56, mit dem infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 21. Dezember 2005, GZ 5 Cga 155/05g-45, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.754,82 (darin enthalten EUR 292,47 an USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der seit 1992 bei der Beklagten als Arzt beschäftigte Kläger befand sich seit 31. 12. 2002 im Krankenstand. Er war in weiterer Folge wegen nachstehender Erkrankungen bzw Gesundheitsstörungen nicht arbeitsfähig:

31. 12. 2002 bis 19. 1. 2003 eitrige Mandelentzündung 20. 1. 2003 bis 2. 2. 2003 unspezifische Neuritis der Lendenwirbelsäule

3. 2. 2003 bis 19. 2. 2003 Entzündung der Nasennebenhöhle, Infektion der Harnwege, Mandelentzündung, Sensibilitätsstörung des linken Armes und des linken Beines

20. 2. 2003 bis 3. 6. 2003 chronisches Schmerzsyndrom der Lendenwirbelsäule

4. 6. 2003 bis 10. 6. 2003 chronisches Schmerzsyndrom der Lendenwirbelsäule, Schulterengpasssyndrom/frozen shoulder linke Schulter

11. 6. 2003 bis 9. 7. 2003 Kuraufenthalt Bad Gastein 10. 7. 2003 bis 28. 2. 2004 Schulterengpasssyndrom/frozen shoulder linke Schulter mit Versteifung des Gelenkes, zusätzlich vegetative Dystonie, zusätzlich im August 2003 verstauchtes Sprunggelenk. Während dieses Krankenstandes veranlasste die Beklagte im August und September amtsärztliche Untersuchungen, die zu einem amtsärztlichen Gutachten vom 7. 10. 2003 führten, wonach der Kläger noch im eingeschränkten Umfang arbeitsfähig war. Darauf hin forderte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 16. 10. 2003 zum Dienstantritt auf. Der Kläger kam dieser Aufforderung jedoch nicht nach, weil sein behandelnder Arzt den Krankenstand verlängerte. Nachdem die Beklagte ihm mit Schreiben vom 5. 11. 2003 von der Absicht zur Aufkündigung des Dienstverhältnisses gemäß § 42 Abs 2 Z 2, 5 und 6 der VBO 1995 verständigte, teilte der Kläger ihr mit Schreiben vom 10. 11. 2003 mit, dass sich seit 26. 10. 2003 eine „frozen schoulder" entwickelt habe und ihm durch seine Linkshändigkeit jegliche ärztliche Tätigkeit bis zur vollständigen Heilung untersagt sei. In weiterer Folge sprach die Beklagte dann mit Schreiben vom 21. 11. 2003 gemäß § 42 Abs 2 Z 2, 5 und 6 der VBO 1995 unter Einhaltung einer viermonatigen Kündigungsfrist zum 31. 3. 2004 die Kündigung aus, der der Kläger bereits mit Schreiben vom 3. 12. 2003 widersprach. Der Kläger war dann unmittelbar nach dem bereits dargestellten Krankenstand vom 10. 7. 2003 bis 28. 2. 2004 noch vom 1. 3. 2004 bis 30. 4. 2004 wegen Leistenbruch rechts und weiterem Schulterengpasssyndrom frozen shoulder sowie im Anschluss daran noch vom 1. 5. 2004 bis 25. 5. 2004 wegen Schwankschwindel mit Verdacht auf Vestibularläsion und erneut dem Schulterengpasssyndrom/frozen shoulder im Krankenstand. Das dominante Krankheitsbild war die „frozen" shoulder. Dieses beschreibt eine Veränderung der Kapselstruktur des Schultergelenkes, die mit Verhärtungen und Schrumpfungen der Bindegewebsstruktur in der Gelenkskapsel und schmerzhafter Einschränkung der Beweglichkeit des Schultergelenkes verbunden ist. Dies führt zunächst zu heftigen vor allem nächtlichen Schmerzen im Schultergelenk und später zunehmend zu Bewegungseinschränkungen. Die zahlreichen Behandlungstherapien können den Krankheitsverlauf zumeist nicht beeinflussen, sondern nur die Intensität der Schmerzen mildern. Nach etwa 5 bis 6 Monaten nimmt die Gelenksbeweglichkeit wieder zu und nach ein bis drei Jahren ist die ursprüngliche Schulterfunktion wieder erreicht.11. 6. 2003 bis 9. 7. 2003 Kuraufenthalt Bad Gastein 10. 7. 2003 bis 28. 2. 2004 Schulterengpasssyndrom/frozen shoulder linke Schulter mit Versteifung des Gelenkes, zusätzlich vegetative Dystonie, zusätzlich im August 2003 verstauchtes Sprunggelenk. Während dieses Krankenstandes veranlasste die Beklagte im August und September amtsärztliche Untersuchungen, die zu einem amtsärztlichen Gutachten vom 7. 10. 2003 führten, wonach der Kläger noch im eingeschränkten Umfang arbeitsfähig war. Darauf hin forderte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 16. 10. 2003 zum Dienstantritt auf. Der Kläger kam dieser Aufforderung jedoch nicht nach, weil sein behandelnder Arzt den Krankenstand verlängerte. Nachdem die Beklagte ihm mit Schreiben vom 5. 11. 2003 von der Absicht zur Aufkündigung des Dienstverhältnisses gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2,, 5 und 6 der VBO 1995 verständigte, teilte der Kläger ihr mit Schreiben vom 10. 11. 2003 mit, dass sich seit 26. 10. 2003 eine „frozen schoulder" entwickelt habe und ihm durch seine Linkshändigkeit jegliche ärztliche Tätigkeit bis zur vollständigen Heilung untersagt sei. In weiterer Folge sprach die Beklagte dann mit Schreiben vom 21. 11. 2003 gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2,, 5 und 6 der VBO 1995 unter Einhaltung einer viermonatigen Kündigungsfrist zum 31. 3. 2004 die Kündigung aus, der der Kläger bereits mit Schreiben vom 3. 12. 2003 widersprach. Der Kläger war dann unmittelbar nach dem bereits dargestellten Krankenstand vom 10. 7. 2003 bis 28. 2. 2004 noch vom 1. 3. 2004 bis 30. 4. 2004 wegen Leistenbruch rechts und weiterem Schulterengpasssyndrom frozen shoulder sowie im Anschluss daran noch vom 1. 5. 2004 bis 25. 5. 2004 wegen Schwankschwindel mit Verdacht auf Vestibularläsion und erneut dem Schulterengpasssyndrom/frozen shoulder im Krankenstand. Das dominante Krankheitsbild war die „frozen" shoulder. Dieses beschreibt eine Veränderung der Kapselstruktur des Schultergelenkes, die mit Verhärtungen und Schrumpfungen der Bindegewebsstruktur in der Gelenkskapsel und schmerzhafter Einschränkung der Beweglichkeit des Schultergelenkes verbunden ist. Dies führt zunächst zu heftigen vor allem nächtlichen Schmerzen im Schultergelenk und später zunehmend zu Bewegungseinschränkungen. Die zahlreichen Behandlungstherapien können den Krankheitsverlauf zumeist nicht beeinflussen, sondern nur die Intensität der Schmerzen mildern. Nach etwa 5 bis 6 Monaten nimmt die Gelenksbeweglichkeit wieder zu und nach ein bis drei Jahren ist die ursprüngliche Schulterfunktion wieder erreicht.

Der Kläger begehrt die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und führt aus, dass die Kündigungsgründe des § 42 Abs 2 Z 2, 5 und 6 der VBO 1995 nicht vorlägen. Er sei seit 31. 12. 2002 ständig wegen schwerer Erkrankungen in medizinischer Behandlung und habe die Verlängerungen der Krankenstände stets ordnungsgemäß gemeldet und nachgewiesen. Neben verschiedenen Ersterkrankungen habe vor allem das Erkrankungsbild der frozen shoulder einen Wiederantritt seiner Tätigkeit als Spitalsarzt verunmöglicht. Dieses Krankheitsbild habe er der Beklagten auch mit seinem Schreiben vom 10. 11. 2003 mitgeteilt. Schließlich stützte sich der Kläger auch darauf (AS 187), dass eine günstige Prognose zu erwarten gewesen sei. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete vor allem ein, dass die genannten Kündigungsgründe verwirklicht seien. Der Kläger sei seit 31. 12. 2002 ununterbrochen im Krankenstand gewesen und sei entweder nicht in der Lage seiner Dienstpflicht nachzukommen oder vernachlässige diese schuldhaft, da er trotz eingeschränkter Dienstunfähigkeit nicht zum Dienst erscheine. Für den Fall, dass die Krankenstände des Klägers berechtigt seien, liege der Kündigungsgrund der dauernden Dienstunfähigkeit vor, für den Fall, dass sie nicht gerechtfertigt wären, jener der ungerechtfertigten Dienstverweigerung. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es folgerte rechtlich im Wesentlichen, dass sich der Kläger keinerlei Dienstverfehlungen zuschulden habe kommen lassen, weil er im Zeitpunkt der Aufforderung zum Dienstantritt nicht arbeitsfähig gewesen sei, was er der Beklagten auch mitgeteilt habe. Die fast 17-monatige Arbeitsunfähigkeit verwirkliche aber auch nicht den Kündigungsgrund nach § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995, weil es an einer ungünstigen Prognose für die Zukunft mangle.Der Kläger begehrt die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und führt aus, dass die Kündigungsgründe des Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2,, 5 und 6 der VBO 1995 nicht vorlägen. Er sei seit 31. 12. 2002 ständig wegen schwerer Erkrankungen in medizinischer Behandlung und habe die Verlängerungen der Krankenstände stets ordnungsgemäß gemeldet und nachgewiesen. Neben verschiedenen Ersterkrankungen habe vor allem das Erkrankungsbild der frozen shoulder einen Wiederantritt seiner Tätigkeit als Spitalsarzt verunmöglicht. Dieses Krankheitsbild habe er der Beklagten auch mit seinem Schreiben vom 10. 11. 2003 mitgeteilt. Schließlich stützte sich der Kläger auch darauf (AS 187), dass eine günstige Prognose zu erwarten gewesen sei. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete vor allem ein, dass die genannten Kündigungsgründe verwirklicht seien. Der Kläger sei seit 31. 12. 2002 ununterbrochen im Krankenstand gewesen und sei entweder nicht in der Lage seiner Dienstpflicht nachzukommen oder vernachlässige diese schuldhaft, da er trotz eingeschränkter Dienstunfähigkeit nicht zum Dienst erscheine. Für den Fall, dass die Krankenstände des Klägers berechtigt seien, liege der Kündigungsgrund der dauernden Dienstunfähigkeit vor, für den Fall, dass sie nicht gerechtfertigt wären, jener der ungerechtfertigten Dienstverweigerung. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es folgerte rechtlich im Wesentlichen, dass sich der Kläger keinerlei Dienstverfehlungen zuschulden habe kommen lassen, weil er im Zeitpunkt der Aufforderung zum Dienstantritt nicht arbeitsfähig gewesen sei, was er der Beklagten auch mitgeteilt habe. Die fast 17-monatige Arbeitsunfähigkeit verwirkliche aber auch nicht den Kündigungsgrund nach Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2, VBO 1995, weil es an einer ungünstigen Prognose für die Zukunft mangle.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Beklagten Folge und änderte es im klagsabweisenden Sinne ab. Unter Aufarbeitung der bisher vom Obersten Gerichtshof zu der hier maßgeblichen Bestimmung des § 42 Abs 2 Z 2 VBO ergangenen Rechtsprechung ging das Berufungsgericht davon aus, dass es keinen Unterschied machen könne, ob mehrere einzelne Krankenstände auf mehrere Jahre verteilt oder ein einziger durchgehender Krankenstand vorliege. Der Kläger sei hier im Zeitpunkt der Kündigung 11 Monate im Krankenstand gewesen und es habe sich sein Gesundheitszustand sogar verschlechtert, sodass für die Beklagte in keiner Weise absehbar gewesen sei, wie lange sein Krankenstand noch dauern werde, zumal die von ihm zuletzt bekanntgegebene Krankheit ebenfalls eine ungünstige Prognose habe erwarten lassen.Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Beklagten Folge und änderte es im klagsabweisenden Sinne ab. Unter Aufarbeitung der bisher vom Obersten Gerichtshof zu der hier maßgeblichen Bestimmung des Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2, VBO ergangenen Rechtsprechung ging das Berufungsgericht davon aus, dass es keinen Unterschied machen könne, ob mehrere einzelne Krankenstände auf mehrere Jahre verteilt oder ein einziger durchgehender Krankenstand vorliege. Der Kläger sei hier im Zeitpunkt der Kündigung 11 Monate im Krankenstand gewesen und es habe sich sein Gesundheitszustand sogar verschlechtert, sodass für die Beklagte in keiner Weise absehbar gewesen sei, wie lange sein Krankenstand noch dauern werde, zumal die von ihm zuletzt bekanntgegebene Krankheit ebenfalls eine ungünstige Prognose habe erwarten lassen.

Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht zu, da es an einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofes dazu mangle, inwieweit ein durchgehender Krankenstand trotz des Umstandes, dass die zuletzt aufgetretene Krankheit geheilt werde, eine Kündigung gemäß § 42 Abs 2 Z 2 VBO rechtfertigen könne.Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht zu, da es an einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofes dazu mangle, inwieweit ein durchgehender Krankenstand trotz des Umstandes, dass die zuletzt aufgetretene Krankheit geheilt werde, eine Kündigung gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2, VBO rechtfertigen könne.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision des Klägers ist im Wesentlichen aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund der Frage der Bedeutung von durchgehenden Krankenständen zulässig, aber nicht gerechtfertigt.

§ 42 Abs 2 der Vertragsbedienstetenordnung 1995 (im Folgenden VBO 1995) hat folgenden Wortlaut:Paragraph 42, Absatz 2, der Vertragsbedienstetenordnung 1995 (im Folgenden VBO 1995) hat folgenden Wortlaut:

„(2) ein Grund, der die Gemeinde zur Kündigung berechtigt, liegt insbesondere vor,

...

Z 2 wenn der Vertragsbedienstete für die Erfüllung seiner Dienstpflichten gesundheitlich ungeeignet ist;".Ziffer 2, wenn der Vertragsbedienstete für die Erfüllung seiner Dienstpflichten gesundheitlich ungeeignet ist;".

Nach ständiger Rechtsprechung zu dieser Bestimmung bzw der Vorläuferbestimmung ist dieser Kündigungsgrund dann verwirklicht, wenn beim Bediensteten Krankenstände in einem weit über den Durchschnitt liegenden Maß auftreten, wobei nicht entscheidend ist, auf welchen Grund diese Krankenstände zurückzuführen sind. So hat der Oberste Gerichtshof etwa eine Kündigung, bei der der Kläger innerhalb eines 10-jährigen Beobachtungszeitraumes im Durchschnitt ca 10 Wochen im Jahr krank war, was insgesamt 515 Krankenstandstage verursachte als berechtigt angesehen (OGH 9 ObA 85/93). Er hat bereits damals darauf hingewiesen, dass die Vertragsbediensteten den Kündigungsgrund nicht nur dann verwirklichten, wenn sie für die Erfüllung der Dienstpflicht „dauernd" nicht geeignet seien, sondern auch dann, wenn die Krankenstände laufend auftreten und sich dabei auch hinsichtlich des Ausschlusses vom Arbeitsmarkt an der sozialversicherungsrechtlichen Judikatur orientiert. In der Entscheidung 8 ObA 230/01h in der die Kündigung ebenfalls als berechtigt eingestuft wurde, lagen innerhalb von 6 Jahren 22 Krankenstände mit einer Gesamtdauer von 288 Tagen vor, wovon auf die letzten beiden Jahre 57 bzw 54 Tage entfielen, woraus auf eine ungünstige Prognose geschlossen und insgesamt auf die Verfügbarkeit auf den Dienstgeber abgestellt wurde. Bei der als gerechtfertigt beurteilten Kündigung, die der Entscheidung 9 ObA 56/02d zugrundelag, wurde ebenfalls auf die steigende Dauer der in den letzten vier bis fünf Jahren aufgetretenen Krankenstände abgestellt. Die in diesem Zusammenhang auch genannte Entscheidung zu 9 ObA 15/05d bezog sich auf einen Kollektivvertrag, der ebenfalls auf die mangelnde körperliche Eignung abstellte und erachtete gehäufte Krankenstände in einem Beobachtungszeitraum von 8 Monaten unter Berücksichtigung des Umstandes, sodass der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung bereits eine Besserung des Gesundheitszustandes aufwies, dass mit vermehrten Krankenständen nicht mehr zu rechnen war, den Kündigungsgrund als nicht verwirklicht.

All diese Entscheidungen haben sich also nicht unmittelbar auf einen Fall eines langen durchgehenden Krankenstandes bezogen, sondern auf Fälle, in denen gehäuft „kürzere" Krankenstände auftraten, von denen jeder Einzelne alleine keine „Dienstunfähigkeit" bewirkte, die aber insgesamt wegen ihrer Häufung etwa auch nach der Rechtsprechung zur Berufsunfähigkeit bzw Invalidität nach dem ASVG als Ausschlussgrund vom Arbeitsmarkt angesehen werden (vgl etwa RIS Justiz RS0113471 uva). In anderen Vertragsbedienstetenordnungen ist der Fall eines lange dauernden durchgehenden Krankenstandes insoweit erfasst, als vorgesehen ist, dass nach einer einjährigen Krankenstandsdauer die Auflösung des Dienstverhältnisses „automatisch" eintritt (vgl § 24 Abs 9 VBG; vgl im Übrigen dazu, dass nach dem ASVG zur Erfüllung der Berufsunfähigkeit in zeitlicher Hinsicht schon eine Dauer von 6 Monaten ausreicht § 254 Abs 1 Z 1 ASVG).All diese Entscheidungen haben sich also nicht unmittelbar auf einen Fall eines langen durchgehenden Krankenstandes bezogen, sondern auf Fälle, in denen gehäuft „kürzere" Krankenstände auftraten, von denen jeder Einzelne alleine keine „Dienstunfähigkeit" bewirkte, die aber insgesamt wegen ihrer Häufung etwa auch nach der Rechtsprechung zur Berufsunfähigkeit bzw Invalidität nach dem ASVG als Ausschlussgrund vom Arbeitsmarkt angesehen werden vergleiche etwa RIS Justiz RS0113471 uva). In anderen Vertragsbedienstetenordnungen ist der Fall eines lange dauernden durchgehenden Krankenstandes insoweit erfasst, als vorgesehen ist, dass nach einer einjährigen Krankenstandsdauer die Auflösung des Dienstverhältnisses „automatisch" eintritt vergleiche Paragraph 24, Absatz 9, VBG; vergleiche im Übrigen dazu, dass nach dem ASVG zur Erfüllung der Berufsunfähigkeit in zeitlicher Hinsicht schon eine Dauer von 6 Monaten ausreicht Paragraph 254, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG).

Eine starre Grenze lässt sich aber auch für den Fall von durchgehenden lang dauernden Krankenständen nicht finden. Im Ergebnis ist für die Annahme einer Dienstunfähigkeit auch hier von der bereits eingetretenen Dauer des Krankenstandes und der Dauer sowie Einschätzbarkeit des weiter zu erwartenden Krankenstandes auszugehen (vgl in diesem Zusammenhang auch Ziehnsack VBG § 32 Rz 185c; zu § 27 Z 2 AngG zur Entlassung berechtigenden „Unzumutbarkeit" der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei langdauernden Krankenständen RIS-Justiz RS0029336 mwN etwa 4 Ob 50/81; Kuderna Entlassungsrecht, 93).Eine starre Grenze lässt sich aber auch für den Fall von durchgehenden lang dauernden Krankenständen nicht finden. Im Ergebnis ist für die Annahme einer Dienstunfähigkeit auch hier von der bereits eingetretenen Dauer des Krankenstandes und der Dauer sowie Einschätzbarkeit des weiter zu erwartenden Krankenstandes auszugehen vergleiche in diesem Zusammenhang auch Ziehnsack VBG Paragraph 32, Rz 185c; zu Paragraph 27, Ziffer 2, AngG zur Entlassung berechtigenden „Unzumutbarkeit" der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei langdauernden Krankenständen RIS-Justiz RS0029336 mwN etwa 4 Ob 50/81; Kuderna Entlassungsrecht, 93).

Wenn wie hier nach etwa einem halben Jahr durchgehenden Krankenständen eine weitere Krankheit auftritt, bei der eine weitere Krankenstandsdauer zwischen einem und bis zu drei Jahren zu befürchten ist und der Dienstgeber dann nach ca 10 Monaten von dem Auftreten der Krankheit in Kenntnis gesetzt wird, so liegt eine zur Kündigung berechtigende Dienstunfähigkeit iSd § 42 Abs 2 Z 2 VBO vor. Der Revision war daher nicht Folge zu geben.Wenn wie hier nach etwa einem halben Jahr durchgehenden Krankenständen eine weitere Krankheit auftritt, bei der eine weitere Krankenstandsdauer zwischen einem und bis zu drei Jahren zu befürchten ist und der Dienstgeber dann nach ca 10 Monaten von dem Auftreten der Krankheit in Kenntnis gesetzt wird, so liegt eine zur Kündigung berechtigende Dienstunfähigkeit iSd Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2, VBO vor. Der Revision war daher nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 2 ASGG, 50 und 41 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 2, ASGG, 50 und 41 ZPO.