TE OGH 2007/1/31 8ObA110/06v

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Glawischnig und die fachkundigen Laienrichter Dr. Helwig Aubauer und KR Ernst Boran als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Adolf F*****, vertreten durch Freimüller Noll Obereder Pilz & Partner, Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Gemeinde W*****, vertreten durch Dr. Georg Mittermayer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. September 2006, GZ 7 Ra 133/06i-14, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Treten Krankenstände auf, die den Bediensteten laufend in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß an der Dienstleistung hindern, so ist er zur Erfüllung seiner Dienstpflichten ungeeignet (9 ObA 56/02d; RIS-Justiz RS0081880). Die aus der steigernden Zahl der Krankheitstage ableitbare ungünstige Prognose und die Tatsache, dass die weit überdurchschnittlichen Krankenstände durch einen langen Zeitraum nahezu regelmäßig aufgetreten sind, rechtfertigen die Kündigung aus dem Grund des § 42 Abs 2 Z 2 VBO Wien (8 ObA 230/01h). Der Kläger wies im Zeitraum vom 1. 1. 2000 bis 26. 10. 2005 insgesamt 232 Krankenstandstage somit einen Jahresdurchschnitt von 39,7 Krankenstandstagen auf. In den letzten drei Jahren betrug die durchschnittliche Krankenstandsdauer 33 Kalendertage. Das Berufungsgericht erachtete den Kündigungsgrund des § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995 nicht für verwirklicht, weil hier - insbesondere in den letzten drei Jahren - weniger Krankenstandstage vorgelegen seien und sich nicht die vom Obersten Gerichtshof als entscheidend erachtete besonders ungünstige Zukunftsprognose stellen lasse. In der E 9 ObA 85/93 hat der Oberste Gerichtshof darauf hingewiesen, dass nach der in Verfahren über Invaliditäts- und Berufsunfähigkeitspension ergangenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs häufige und lang dauernde Krankenstände bewirken können, dass der einem Versicherten verbliebene Rest an Arbeitsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt unverwertbar werde, weil der Betroffene dann nur unter Nachsicht und mit besonderem Entgegenkommen des Dienstgebers einer Beschäftigung nachgehen könne. Dies sei bereits in Fällen angenommen worden, in denen leidensbedingt Krankenstände in einer 6-Wochen übersteigenden Dauer zu erwarten gewesen seien. Berücksichtigt man hier überdies, dass der Oberste Gerichtshof nunmehr davon ausgeht, dass ein Ausschluss vom Arbeitsmarkt nur dann anzunehmen ist, wenn die maßgebliche Gesamtdauer der voraussichtlichen Krankenstände mit hoher Wahrscheinlichkeit 7 Wochen jährlich oder mehr beträgt (10 ObS 275/02t), ist die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass die festgestellten Krankenstände des Klägers (in den letzten drei Jahren durchschnittlich unter 5 Wochen jährlich) die beklagte Partei nicht zur Kündigung nach § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995 berechtigten, jedenfalls noch vertretbar.Treten Krankenstände auf, die den Bediensteten laufend in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß an der Dienstleistung hindern, so ist er zur Erfüllung seiner Dienstpflichten ungeeignet (9 ObA 56/02d; RIS-Justiz RS0081880). Die aus der steigernden Zahl der Krankheitstage ableitbare ungünstige Prognose und die Tatsache, dass die weit überdurchschnittlichen Krankenstände durch einen langen Zeitraum nahezu regelmäßig aufgetreten sind, rechtfertigen die Kündigung aus dem Grund des Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2, VBO Wien (8 ObA 230/01h). Der Kläger wies im Zeitraum vom 1. 1. 2000 bis 26. 10. 2005 insgesamt 232 Krankenstandstage somit einen Jahresdurchschnitt von 39,7 Krankenstandstagen auf. In den letzten drei Jahren betrug die durchschnittliche Krankenstandsdauer 33 Kalendertage. Das Berufungsgericht erachtete den Kündigungsgrund des Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2, VBO 1995 nicht für verwirklicht, weil hier - insbesondere in den letzten drei Jahren - weniger Krankenstandstage vorgelegen seien und sich nicht die vom Obersten Gerichtshof als entscheidend erachtete besonders ungünstige Zukunftsprognose stellen lasse. In der E 9 ObA 85/93 hat der Oberste Gerichtshof darauf hingewiesen, dass nach der in Verfahren über Invaliditäts- und Berufsunfähigkeitspension ergangenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs häufige und lang dauernde Krankenstände bewirken können, dass der einem Versicherten verbliebene Rest an Arbeitsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt unverwertbar werde, weil der Betroffene dann nur unter Nachsicht und mit besonderem Entgegenkommen des Dienstgebers einer Beschäftigung nachgehen könne. Dies sei bereits in Fällen angenommen worden, in denen leidensbedingt Krankenstände in einer 6-Wochen übersteigenden Dauer zu erwarten gewesen seien. Berücksichtigt man hier überdies, dass der Oberste Gerichtshof nunmehr davon ausgeht, dass ein Ausschluss vom Arbeitsmarkt nur dann anzunehmen ist, wenn die maßgebliche Gesamtdauer der voraussichtlichen Krankenstände mit hoher Wahrscheinlichkeit 7 Wochen jährlich oder mehr beträgt (10 ObS 275/02t), ist die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass die festgestellten Krankenstände des Klägers (in den letzten drei Jahren durchschnittlich unter 5 Wochen jährlich) die beklagte Partei nicht zur Kündigung nach Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2, VBO 1995 berechtigten, jedenfalls noch vertretbar.

Die außerordentliche Revision ist daher zurückzuweisen.