TE OGH 2007/2/15 6Ob25/07f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Doz. Dr. Kodek als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragstellerin Alexandra S*****, wider den Antragsgegner Helmut S*****, vertreten durch Dr. Walter Lanner, Rechtsanwalt in Steyr, wegen Feststellung der Nichtabstammung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Steyr als Rekursgericht vom 14. November 2006, GZ 1 R 239/06z-20, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG zurückgewiesen (Paragraph 71, Absatz 3, AußStrG).

Begründung:

Das Rekursgericht hat den Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Erstgerichts, mit dem der Antrag auf Feststellung der Nichtabstammung der Antragstellerin vom Antragsgegner abgewiesen wurde, wegen fehlender Beschwer zurückgewiesen. Der Antragsgegner hält dem entgegen, er habe im Verfahren erster Instanz (primär) beantragt gehabt, den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen, weil deren Mutter entgegen § 82 Abs 2 AußStrG dem Verfahren nicht als Partei zugezogen worden war.Das Rekursgericht hat den Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Erstgerichts, mit dem der Antrag auf Feststellung der Nichtabstammung der Antragstellerin vom Antragsgegner abgewiesen wurde, wegen fehlender Beschwer zurückgewiesen. Der Antragsgegner hält dem entgegen, er habe im Verfahren erster Instanz (primär) beantragt gehabt, den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen, weil deren Mutter entgegen Paragraph 82, Absatz 2, AußStrG dem Verfahren nicht als Partei zugezogen worden war.

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum streitigen Zivilverfahren kann einem Beklagten, der rechtzeitig Unzuständigkeit des angerufenen Erstgerichts eingewendet hat, trotz Obsiegens in der Sache nicht die Beschwer an der Bekämpfung der - ausdrücklichen oder stillschweigenden - Bejahung der Zuständigkeit durch das Erstgericht abgesprochen werden; er ist durch die seiner Einrede nicht Rechnung tragende Bejahung der Zuständigkeit so lange beschwert, als die klagsabweisende Sachentscheidung nicht rechtskräftig ist (6 Ob 707/84; 8 Ob 504/87 = JBl 1989,796). Dies gilt auch für den Fall der vom Beklagten bestrittenen Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs (2 Ob 141/98v = EvBl 1999/16). In beiden Fällen liegt die Beschwer des Beklagten darin, dass er sich trotz Fehlens dieser Prozessvoraussetzungen in den Rechtsstreit einlassen musste (Fasching in Fasching/Konecny, ZPO² [2005] Einl zu IV/1 Rz 106). Eine dem vergleichbare Beschwer des Antragsgegners kann hier aber nicht erkannt werden. Der Antrag auf Feststellung der Nichtabstammung der Antragstellerin vom Antragsgegner wurde vom Erstgericht abgewiesen. Die Antragstellerin, die gemäß § 78 AußStrG zum Kostenersatz an den Antragsgegner verpflichtet wurde, hat diesen Beschluss in Rechtskraft erwachsen lassen. Mit weiterem Beschluss hat das Erstgericht - ebenfalls rechtskräftig - ausgesprochen, dass die Antragstellerin gemäß § 2 Abs 2 GEG für die vorläufig aus Amtsgeldern an den beigezogenen Sachverständigen ausbezahlten Gebühren haftet; sie genießt zwar Verfahrenshilfe, ein Sonderfall des § 70 ZPO liegt aber nicht vor. Soweit der Antragsgegner in seinem außerordentlichen Revisionsrekurs meint, die Antragsabweisung bewahre ihn nicht vor einem weiteren Verfahren „des anderen Elternteils", wohl würde aber eine Antragszurückweisung „die Gemeinsamkeit einer etwaigen weiteren, auf den gleichen Erfolg abzielenden Antragstellung durch Mutter und Kind erzwingen", ist darauf hinzuweisen, dass der Mutter der Antragstellerin ein eigenes Antragsrecht gemäß § 156 ABGB, § 82 AußStrG nicht zukommt (Hopf in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB [2005] §§ 156-158 Rz 3; Deixler-Hübner in Rechberger, AußStrG [2006] § 82 Rz 6).Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum streitigen Zivilverfahren kann einem Beklagten, der rechtzeitig Unzuständigkeit des angerufenen Erstgerichts eingewendet hat, trotz Obsiegens in der Sache nicht die Beschwer an der Bekämpfung der - ausdrücklichen oder stillschweigenden - Bejahung der Zuständigkeit durch das Erstgericht abgesprochen werden; er ist durch die seiner Einrede nicht Rechnung tragende Bejahung der Zuständigkeit so lange beschwert, als die klagsabweisende Sachentscheidung nicht rechtskräftig ist (6 Ob 707/84; 8 Ob 504/87 = JBl 1989,796). Dies gilt auch für den Fall der vom Beklagten bestrittenen Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs (2 Ob 141/98v = EvBl 1999/16). In beiden Fällen liegt die Beschwer des Beklagten darin, dass er sich trotz Fehlens dieser Prozessvoraussetzungen in den Rechtsstreit einlassen musste (Fasching in Fasching/Konecny, ZPO² [2005] Einl zu IV/1 Rz 106). Eine dem vergleichbare Beschwer des Antragsgegners kann hier aber nicht erkannt werden. Der Antrag auf Feststellung der Nichtabstammung der Antragstellerin vom Antragsgegner wurde vom Erstgericht abgewiesen. Die Antragstellerin, die gemäß Paragraph 78, AußStrG zum Kostenersatz an den Antragsgegner verpflichtet wurde, hat diesen Beschluss in Rechtskraft erwachsen lassen. Mit weiterem Beschluss hat das Erstgericht - ebenfalls rechtskräftig - ausgesprochen, dass die Antragstellerin gemäß Paragraph 2, Absatz 2, GEG für die vorläufig aus Amtsgeldern an den beigezogenen Sachverständigen ausbezahlten Gebühren haftet; sie genießt zwar Verfahrenshilfe, ein Sonderfall des Paragraph 70, ZPO liegt aber nicht vor. Soweit der Antragsgegner in seinem außerordentlichen Revisionsrekurs meint, die Antragsabweisung bewahre ihn nicht vor einem weiteren Verfahren „des anderen Elternteils", wohl würde aber eine Antragszurückweisung „die Gemeinsamkeit einer etwaigen weiteren, auf den gleichen Erfolg abzielenden Antragstellung durch Mutter und Kind erzwingen", ist darauf hinzuweisen, dass der Mutter der Antragstellerin ein eigenes Antragsrecht gemäß Paragraph 156, ABGB, Paragraph 82, AußStrG nicht zukommt (Hopf in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB [2005] Paragraphen 156 -, 158, Rz 3; Deixler-Hübner in Rechberger, AußStrG [2006] Paragraph 82, Rz 6).

Im Übrigen entspricht es auch der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs in Verfahren außer Streitsachen, dass die Erhebung eines Rekurses zur Geltendmachung der Verletzung des (eigenen) rechtlichen Gehörs ohne gleichzeitige Bekämpfung der Entscheidung in merito - etwa infolge Antragsabweisung - zu einer Zurückweisung des Rekurses wegen des Fehlens eines Rechtsschutzinteresses führen muss (6 Ob 9/00t = EFSlg 94.900). Dies muss aber erst recht gelten, wenn nicht einmal die Verletzung des eigenen rechtlichen Gehörs, sondern jenes einer anderen Verfahrenspartei aufgegriffen wird.