TE OGH 2007/2/22 8ObS4/07g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Glawischnig und die fachkundigen Laienrichter Dr. Rolf Gleißner und Robert Maggale als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Alfred U*****, vertreten durch Dr. Georg Grießer, Dr. Roland Gerlach, Dr. Sieglinde Gahleitner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei IAF-Service GmbH, ***** vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen Insolvenz-Ausfallgeld (eingeschränkt EUR 8.407,79 netto), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. September 2006, GZ 7 Rs 119/06f-14, mit dem das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 1. März 2006, GZ 17 Cgs 216/05m-10, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben:

„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 5.504,79 netto zu bezahlen sowie die mit EUR 1.665,60 (darin EUR 277,60 USt) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen. Das Mehrbegehren von EUR 2.903 netto wird abgewiesen."

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, dem Kläger die mit EUR 1.225,50 (darin EUR 204,58 USt) bestimmten Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war vom 12. 10. 1992 bis zu seinem berechtigten vorzeitigen Austritt gemäß § 25 KO am 31. 7. 2004 bei Ernst Rudolf Georg U*****, als Angestellter beschäftigt. Am 16. 4. 2003 schloss der Kläger mit seinem Arbeitgeber eine Altersteilzeitvereinbarung im Sinn eines „Blockmodells" mit einer Vollarbeitsphase vom 1. 7. 2003 bis 28. 2. 2006 und daran anschließend einer Freizeitphase vom 1. 3. 2006 bis 30. 11. 2008. Innerhalb des Durchrechnungszeitraums von 5,5 Jahren wurde eine Reduktion der wöchentlichen Arbeitszeit von 37 Stunden auf durchschnittlich 18,5 Wochenstunden vereinbart. Dabei wurde für 2003 das bisherige Bruttomonatsgehalt von EUR 2.515 auf EUR 1.257,50 verringert zuzüglich Lohnausgleich in der Höhe von 50 % der Differenz zwischen diesen Beträgen. Im Jahr 2003 wurde der Betrag von EUR 1.886,25 brutto als Ist-Gehalt einschließlich Lohnausgleich festgelegt. Im Jahr 2004 betrug dieser Ist-Gehalt EUR 1.923 brutto monatlich.Der Kläger war vom 12. 10. 1992 bis zu seinem berechtigten vorzeitigen Austritt gemäß Paragraph 25, KO am 31. 7. 2004 bei Ernst Rudolf Georg U*****, als Angestellter beschäftigt. Am 16. 4. 2003 schloss der Kläger mit seinem Arbeitgeber eine Altersteilzeitvereinbarung im Sinn eines „Blockmodells" mit einer Vollarbeitsphase vom 1. 7. 2003 bis 28. 2. 2006 und daran anschließend einer Freizeitphase vom 1. 3. 2006 bis 30. 11. 2008. Innerhalb des Durchrechnungszeitraums von 5,5 Jahren wurde eine Reduktion der wöchentlichen Arbeitszeit von 37 Stunden auf durchschnittlich 18,5 Wochenstunden vereinbart. Dabei wurde für 2003 das bisherige Bruttomonatsgehalt von EUR 2.515 auf EUR 1.257,50 verringert zuzüglich Lohnausgleich in der Höhe von 50 % der Differenz zwischen diesen Beträgen. Im Jahr 2003 wurde der Betrag von EUR 1.886,25 brutto als Ist-Gehalt einschließlich Lohnausgleich festgelegt. Im Jahr 2004 betrug dieser Ist-Gehalt EUR 1.923 brutto monatlich.

Die Altersteilzeitvereinbarung lautet auszugsweise:

„Nach Beginn der Altersteilzeitbeschäftigung fällig werdende Sonderzahlungen werden, soweit der Kollektivvertrag diesbezüglich nichts anderes vorsieht, unter Zugrundelegung des aufgrund dieser Vereinbarung zustehenden Ist-Gehaltes berechnet. Dies gilt auch für außerordentliche Entgelte, insbesondere zustehende Jubiläumsgelder oder bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses anfallende Beendigungsansprüche. Die Berechnung einer gebührenden Abfertigung wird jedoch entsprechend der für die förderbare Alterszeit bestehende gesetzliche Verpflichtung auf Grundlage der Arbeitszeit vor Wirksamwerden der Altersteilzeitbeschäftigung vorgenommen." In Punkt 10. steht folgende Regelung außer Streit: „Bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses während des Durchrechnungszeitraumes oder bei Wiederaufleben des Vollzeitarbeitsverhältnisses infolge Wegfall des Altersteilzeitgeldes wird in der Vollzeit eingearbeitete und aus den dargestellten Gründen nicht mehr ausgleichbare Arbeitszeit mit dem Normalgehalt ohne Lohnausgleich im Zuge der Endabrechnung bzw der Entgeltabrechnung des ersten vollen Monats nach Wiederaufleben des Vollzeitarbeitsverhältnisses vergütet. Tritt ein derartiger Sachverhalt in der Freizeitphase nach Urlaubsverbrauch ein, erfolgt eine Vergütung jedoch nur im Umfang des nach Abzug eines allfälligen Rückerstattungsbetrages nach § 10 Abs 1 Urlaubsgesetz in der Fassung BGBl I 2000/44 und des Urlaubsentgelts für gewährte Urlaubsvorgriffe verbleibenden Anspruches."„Nach Beginn der Altersteilzeitbeschäftigung fällig werdende Sonderzahlungen werden, soweit der Kollektivvertrag diesbezüglich nichts anderes vorsieht, unter Zugrundelegung des aufgrund dieser Vereinbarung zustehenden Ist-Gehaltes berechnet. Dies gilt auch für außerordentliche Entgelte, insbesondere zustehende Jubiläumsgelder oder bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses anfallende Beendigungsansprüche. Die Berechnung einer gebührenden Abfertigung wird jedoch entsprechend der für die förderbare Alterszeit bestehende gesetzliche Verpflichtung auf Grundlage der Arbeitszeit vor Wirksamwerden der Altersteilzeitbeschäftigung vorgenommen." In Punkt 10. steht folgende Regelung außer Streit: „Bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses während des Durchrechnungszeitraumes oder bei Wiederaufleben des Vollzeitarbeitsverhältnisses infolge Wegfall des Altersteilzeitgeldes wird in der Vollzeit eingearbeitete und aus den dargestellten Gründen nicht mehr ausgleichbare Arbeitszeit mit dem Normalgehalt ohne Lohnausgleich im Zuge der Endabrechnung bzw der Entgeltabrechnung des ersten vollen Monats nach Wiederaufleben des Vollzeitarbeitsverhältnisses vergütet. Tritt ein derartiger Sachverhalt in der Freizeitphase nach Urlaubsverbrauch ein, erfolgt eine Vergütung jedoch nur im Umfang des nach Abzug eines allfälligen Rückerstattungsbetrages nach Paragraph 10, Absatz eins, Urlaubsgesetz in der Fassung BGBl römisch eins 2000/44 und des Urlaubsentgelts für gewährte Urlaubsvorgriffe verbleibenden Anspruches."

Über eine allfällige vorzeitige Beendigung des Dienstverhältnisses sprachen die Parteien nicht und zogen eine solche auch nicht in Betracht. Am 5. 3. 2005 wurde der Konkurs über das Vermögen des Arbeitgebers eröffnet.

Unstrittig ist, dass die beklagte Partei - unter anderem - für bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch vorzeitigen Austritt des Klägers nach § 25 KO in der „Vollarbeitsphase" entstandenes Zeitguthaben Insolvenz-Ausfallgeld gewährte.Unstrittig ist, dass die beklagte Partei - unter anderem - für bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch vorzeitigen Austritt des Klägers nach Paragraph 25, KO in der „Vollarbeitsphase" entstandenes Zeitguthaben Insolvenz-Ausfallgeld gewährte.

Mit Bescheid vom 10. November 2005 lehnte die beklagte Partei den Antrag des Klägers auf Gewährung von Insolvenz-Ausfallgeld für die auf Gutstunden für den Zeitraum der Kündigungsentschädigung und der Urlaubsersatzleistung entfallenden Betrag von EUR 9.296 netto ab. Dagegen erhob der Kläger fristgerecht Klage. Die Kündigungsentschädigung müsse nach dem Schadenersatzprinzip so berechnet werden, als hätte der Dienstnehmer ordnungsgemäß seine Tätigkeit verrichtet. Hätte das Dienstverhältnis bis zum Ende der Kündigungsfrist angedauert, hätte der Arbeitnehmer nicht nur Anspruch auf das vereinbarte Entgelt, sondern auch auf die Abgeltung der entsprechenden Gutstunden erworben. Da somit der Zeitraum der Kündigungsentschädigung und Urlaubsersatzleistung in die Arbeitsphase gefallen wäre, sei auch hier eine volle Arbeitsleistung des Klägers zu unterstellen und der Berechnung zugrundezulegen. Es müsse daher die Abgeltung für Zeitausgleichsguthaben, die für den Zeitraum der Kündigungsentschädigung und Urlaubsersatzleistung gebührt hätten, im (mittlerweile eingeschränkten) Betrag von EUR 8.407,79 netto gewährt werden.

Die beklagte Partei bestritt und beantragte Klagsabweisung. Bei der Ermittlung des als Berechnungsgrundlage für die Beendigungsansprüche heranzuziehenden Durchschnittsverdienstes sei ausschlaggebend, dass durch regelmäßige Leistung von Überstunden der Normallohn nicht nur in einzelnen Fällen, sondern mit einer gewissen Regelmäßigkeit erhöht worden sei. Nur dann sei die Entlohnung für Überstunden ein in die Berechnung des Durchschnittseinkommens einzubeziehender Entgeltbestandteil geworden. Von einer derartigen regelmäßigen Entlohnung der geleisteten Überstunden könne aber in Anbetracht des vereinbarten Zeitausgleichs nicht die Rede sein. Die Tatsache, dass infolge des nunmehr unmöglich gewordenen Zeitausgleichs Geldersatz zustehe, vermöge daran nichts zu ändern. Vorliegend seien nicht regelmäßig Gutstunden entlohnt worden, sondern habe der für die Freizeitphase vereinbarte Zeitausgleich nicht mehr konsumiert werden können und sei deshalb zwar das Zeitguthaben bei Beendigung des Dienstverhältnisses entsprechend einmal (mit 50 %igem Aufschlag) abzugelten, stelle aber keinen regelmäßigen Entgeltbestandteil dar, der in die Berechnung der Beendigungsansprüche einzubeziehen wäre. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Die beklagte Partei habe die Kündigungsentschädigung auf Basis des Teilzeitentgelts zuzüglich Lohnausgleich daher in Höhe des Ist-Gehalts berechnet. Die als Schadenersatz zu qualifizierende Kündigungsentschädigung solle den Dienstnehmer wirtschaftlich so stellen, wie es bei regelmäßigem Ablauf des Arbeitsverhältnisses der Fall gewesen wäre. Der Ersatzanspruch umfasse daher auch den für die Altersteilzeit zu gewährenden Lohnausgleich. Ein während der fingierten Kündigungsfrist entstandener neuer Anspruch sei bei der Berechnung des Ersatzanspruchs ebenfalls zu berücksichtigen. Der Berechnung sei somit das Teilzeitentgelt zugrundezulegen. Darüber hinaus sei auch jenes Zeitguthaben zu berücksichtigen, das der Arbeitnehmer während der fiktiven Kündigungsfrist - neben dem laufenden Teilzeitentgelt - erworben hätte. Dies gelte auch für die Urlaubsersatzansprüche. Dem stehe auch die Altersteilzeitvereinbarung nicht entgegen, zumal hinsichtlich einer allfälligen vorzeitigen Beendigung nichts gesprochen und diese auch nicht in Betracht gezogen worden wäre.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei teilweise Folge und änderte das Ersturteil - unter Hinweis einer von der klagenden Partei in der Berufungsbeantwortung vorgenommenen Klagseinschränkung - im Sinne des Zuspruchs von nunmehr EUR 8.407,79 netto und einem geänderten Kostenzuspruch statt. In rechtlicher Hinsicht verwies das Berufungsgericht im Wesentlichen auf die Rechtsansicht des Erstgerichts. Die Revision ließ es zu, da es zu der relevanten Rechtsfrage der Einbeziehung von Zeitguthaben in die Berechnungsgrundlage für Beendigungsansprüche an unmittelbar verwertbarer Judikatur fehle.

Die Revision der beklagten Partei ist aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen zulässig und im Ergebnis teilweise berechtigt.

Vorauszuschicken ist, dass im Revisionsverfahren die Berechnung des (eingeschränkten) Klagebegehrens nicht mehr strittig ist.

Zur Kündigungsentschädigung:

Der nach § 25 Abs 1 KO vorzeitig austretende Arbeitnehmer leitet seine Ansprüche aus § 29 AngG ab (8 ObS 15/04w; 8 ObS 8/06v; RIS-Justiz RS0119684). Die Kündigungsentschädigung nach § 29 AngG ist ein Schadenersatzanspruch, durch den der Angestellte unbeschadet der gesetzlich vorgesehenen Anrechnung wirtschaftlich so gestellt werden soll, wie er bei ordnungsgemäßer Beendigung des Arbeitsverhältnisses gestellt gewesen wäre (9 ObA 67/05a = SZ 2005/95 mwH; Pfeil in ZellKomm § 29 AngG Rz 20 mwH). Der nach § 25 Abs 1 KO vorzeitig austretende Arbeitnehmer soll das bekommen, was ihm ohne seine berechtigte Auflösungserklärung zugekommen wäre; er ist daher so zu stellen, als ob sein Arbeitsverhältnis durch Kündigung durch den Masseverwalter beendet worden wäre (8 ObS 15/04w). Die Kündigungsentschädigung umfasst daher nicht nur das laufende Entgelt, vielmehr ist der Arbeitnehmer auch dafür zu entschädigen, dass während der fiktiven Kündigungsfrist oder bis zum Ablauf der vereinbarten Befristung ein neuer Urlaubsanspruch oder ein (höherer) Anspruch auf Abfertigung („alt") entstanden wäre (Arb 10.407; 9 ObA 55/06p; Pfeil aaO Rz 21 mwH).Der nach Paragraph 25, Absatz eins, KO vorzeitig austretende Arbeitnehmer leitet seine Ansprüche aus Paragraph 29, AngG ab (8 ObS 15/04w; 8 ObS 8/06v; RIS-Justiz RS0119684). Die Kündigungsentschädigung nach Paragraph 29, AngG ist ein Schadenersatzanspruch, durch den der Angestellte unbeschadet der gesetzlich vorgesehenen Anrechnung wirtschaftlich so gestellt werden soll, wie er bei ordnungsgemäßer Beendigung des Arbeitsverhältnisses gestellt gewesen wäre (9 ObA 67/05a = SZ 2005/95 mwH; Pfeil in ZellKomm Paragraph 29, AngG Rz 20 mwH). Der nach Paragraph 25, Absatz eins, KO vorzeitig austretende Arbeitnehmer soll das bekommen, was ihm ohne seine berechtigte Auflösungserklärung zugekommen wäre; er ist daher so zu stellen, als ob sein Arbeitsverhältnis durch Kündigung durch den Masseverwalter beendet worden wäre (8 ObS 15/04w). Die Kündigungsentschädigung umfasst daher nicht nur das laufende Entgelt, vielmehr ist der Arbeitnehmer auch dafür zu entschädigen, dass während der fiktiven Kündigungsfrist oder bis zum Ablauf der vereinbarten Befristung ein neuer Urlaubsanspruch oder ein (höherer) Anspruch auf Abfertigung („alt") entstanden wäre (Arb 10.407; 9 ObA 55/06p; Pfeil aaO Rz 21 mwH).

Im hier zu beurteilenden Fall fällt der Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt („fiktive Kündigungsfrist"), zur Gänze in die Vollarbeitsphase. Bei ordnungsgemäßer Beendigung hätte der Kläger im Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt, daher weiteres Zeitguthaben erworben. Ebenso wie Urlaubsansprüche, die in der fiktiven Kündigungsfrist entstehen, nach § 29 AngG abzugelten sind (vgl 9 ObA 55/06p), muss dies auch für Zeitguthaben gelten, das in diesem Zeitraum entstanden wären. Dem Kläger steht daher im Rahmen der Kündigungsentschädigung nach § 29 AngG auch der - der Höhe nach nicht mehr strittige - Ersatz für das auf den Zeitraum der „fiktiven Kündigungsfrist" entfallende Zeitguthaben zu. Die Revisionswerberin verkennt, dass es vorliegend nicht um die Einbeziehung der vor Beendigung des Dienstverhältnisses geleisteten Überstunden in die Bemessungsgrundlage für die Kündigungsentschädigung geht, sondern vielmehr um die Abgeltung eines Zeitausgleichsanspruchs, der während der fiktiven Kündigungsfrist entstanden wäre. Aus den von der Rechtsmittelwerberin zitierten Entscheidungen ist daher für die Lösung der vorliegenden Problematik nichts gewonnen. Soweit die Rechtsmittelwerberin mit der Entscheidung 8 ObS 26/05i argumentiert, in der ausgeführt wird, dass die Kündigungsentschädigung auf Grundlage des während der Altersteilzeit gebührenden Entgelts einschließlich Lohnausgleich zustehe, übergeht sie, dass diese Entscheidung den Fall einer Altersteilzeit ohne Blockzeit betraf, daher ebenfalls auf den hier zu beurteilenden Fall nicht anzuwenden ist.Im hier zu beurteilenden Fall fällt der Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt („fiktive Kündigungsfrist"), zur Gänze in die Vollarbeitsphase. Bei ordnungsgemäßer Beendigung hätte der Kläger im Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt, daher weiteres Zeitguthaben erworben. Ebenso wie Urlaubsansprüche, die in der fiktiven Kündigungsfrist entstehen, nach Paragraph 29, AngG abzugelten sind vergleiche 9 ObA 55/06p), muss dies auch für Zeitguthaben gelten, das in diesem Zeitraum entstanden wären. Dem Kläger steht daher im Rahmen der Kündigungsentschädigung nach Paragraph 29, AngG auch der - der Höhe nach nicht mehr strittige - Ersatz für das auf den Zeitraum der „fiktiven Kündigungsfrist" entfallende Zeitguthaben zu. Die Revisionswerberin verkennt, dass es vorliegend nicht um die Einbeziehung der vor Beendigung des Dienstverhältnisses geleisteten Überstunden in die Bemessungsgrundlage für die Kündigungsentschädigung geht, sondern vielmehr um die Abgeltung eines Zeitausgleichsanspruchs, der während der fiktiven Kündigungsfrist entstanden wäre. Aus den von der Rechtsmittelwerberin zitierten Entscheidungen ist daher für die Lösung der vorliegenden Problematik nichts gewonnen. Soweit die Rechtsmittelwerberin mit der Entscheidung 8 ObS 26/05i argumentiert, in der ausgeführt wird, dass die Kündigungsentschädigung auf Grundlage des während der Altersteilzeit gebührenden Entgelts einschließlich Lohnausgleich zustehe, übergeht sie, dass diese Entscheidung den Fall einer Altersteilzeit ohne Blockzeit betraf, daher ebenfalls auf den hier zu beurteilenden Fall nicht anzuwenden ist.

Das Argument der Rechtsmittelwerberin, dass im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (während der Vollarbeitsphase) das nicht verbrauchte Zeitguthaben im Sinne einer einmaligen Leistung in Geld abzugelten sei, ist zwar zutreffend, doch übergeht die Rechtsmittelwerberin, dass diese Abgeltung hier nur den Zeitraum bis zur tatsächlichen Beendigung des Dienstverhältnisses durch vorzeitigen Austritt des Klägers gemäß § 25 KO betraf. Für das auf die „fiktive Kündigungsfrist" entfallende weitere Zeitguthaben kommt daher nur eine Ersatzleistung im Rahmen der Kündigungsentschädigung nach § 29 AngG in Betracht, die aber auf den konkreten Nachteil abzustellen hat.Das Argument der Rechtsmittelwerberin, dass im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (während der Vollarbeitsphase) das nicht verbrauchte Zeitguthaben im Sinne einer einmaligen Leistung in Geld abzugelten sei, ist zwar zutreffend, doch übergeht die Rechtsmittelwerberin, dass diese Abgeltung hier nur den Zeitraum bis zur tatsächlichen Beendigung des Dienstverhältnisses durch vorzeitigen Austritt des Klägers gemäß Paragraph 25, KO betraf. Für das auf die „fiktive Kündigungsfrist" entfallende weitere Zeitguthaben kommt daher nur eine Ersatzleistung im Rahmen der Kündigungsentschädigung nach Paragraph 29, AngG in Betracht, die aber auf den konkreten Nachteil abzustellen hat.

Das Klagebegehren erweist sich somit hinsichtlich der Einrechnung der, auf die fiktive Kündigungsfrist entfallenden Gutstunden im (unstrittigen) Betrag von EUR 5.504,79 netto als berechtigt.

Zur Urlaubsersatzleistung:

Im Gegensatz zur Kündigungsentschädigung stellt der Anspruch auf Urlaubsentschädigung (jetzt: Urlaubsersatzleistung) einen Anspruch auf Erfüllung des in der Vergangenheit liegenden, noch offenen, bisher nicht erfüllten Urlaubsanspruchs dar (Arb 10.275; RIS-Justiz RS0028685; Reissner in ZellKomm § 10 UrlG Rz 6 mwH). Für die Urlaubsersatzleistung nach § 10 UrlG gilt das Ausfallsprinzip, was sich daraus ergibt, dass die Ersatzleistung an die Stelle des ausständigen Urlaubsentgelts tritt (9 ObA 2/05t; Reissner aaO Rz 12 mwH). Auch bei Bestehen nicht verbrauchter Urlaubsansprüche aus früheren Jahren ist auf das Urlaubsentgelt im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzustellen (RIS-Justiz RS0077544; Reissner aaO Rz 12 mwH). Der Bemessung ist daher jenes Entgelt zugrundezulegen, das der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezogen hat. Das Urlaubsentgelt wird nach dem Ausfallsprinzip berechnet. Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich jenes Entgelt zu erhalten, das er aus der Perspektive des Urlaubsbeginns verdient hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (Reissner aaO § 6 UrlG Rz 5 mwH). Für die nach diesen Grundsätzen berechnete Urlaubsersatzleistung hat die beklagte Partei - unstrittigerweise - Insolvenz-Ausfallgeld gewährt. Dem Grunde (aber nicht der Höhe) nach strittig ist lediglich der Anspruch des Klägers auf Einbeziehung der Abgeltung für das Zeitguthaben, das der Kläger während seines Urlaubs in der Vollarbeitsphase erworben hätte, in die Bemessungsgrundlage für die Urlaubsersatzleistung. Ein derartiger Anspruch steht jedoch aus folgenden Überlegungen nicht zu:Im Gegensatz zur Kündigungsentschädigung stellt der Anspruch auf Urlaubsentschädigung (jetzt: Urlaubsersatzleistung) einen Anspruch auf Erfüllung des in der Vergangenheit liegenden, noch offenen, bisher nicht erfüllten Urlaubsanspruchs dar (Arb 10.275; RIS-Justiz RS0028685; Reissner in ZellKomm Paragraph 10, UrlG Rz 6 mwH). Für die Urlaubsersatzleistung nach Paragraph 10, UrlG gilt das Ausfallsprinzip, was sich daraus ergibt, dass die Ersatzleistung an die Stelle des ausständigen Urlaubsentgelts tritt (9 ObA 2/05t; Reissner aaO Rz 12 mwH). Auch bei Bestehen nicht verbrauchter Urlaubsansprüche aus früheren Jahren ist auf das Urlaubsentgelt im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzustellen (RIS-Justiz RS0077544; Reissner aaO Rz 12 mwH). Der Bemessung ist daher jenes Entgelt zugrundezulegen, das der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezogen hat. Das Urlaubsentgelt wird nach dem Ausfallsprinzip berechnet. Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich jenes Entgelt zu erhalten, das er aus der Perspektive des Urlaubsbeginns verdient hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (Reissner aaO Paragraph 6, UrlG Rz 5 mwH). Für die nach diesen Grundsätzen berechnete Urlaubsersatzleistung hat die beklagte Partei - unstrittigerweise - Insolvenz-Ausfallgeld gewährt. Dem Grunde (aber nicht der Höhe) nach strittig ist lediglich der Anspruch des Klägers auf Einbeziehung der Abgeltung für das Zeitguthaben, das der Kläger während seines Urlaubs in der Vollarbeitsphase erworben hätte, in die Bemessungsgrundlage für die Urlaubsersatzleistung. Ein derartiger Anspruch steht jedoch aus folgenden Überlegungen nicht zu:

Aufgrund der zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbarten Regelung über Altersteilzeit hat der Kläger in der sogenannten Vollarbeitsphase unabhängig davon, ob er tatsächlich Arbeitsleistungen erbrachte oder sich in Urlaub befand, Zeitguthaben erworben, die in der Freizeitphase verbraucht werden sollten. Dass es zum Verbrauch dieses „Zeitguthabens" infolge der Beendigung des Dienstverhältnisses während der Vollarbeitsphase nicht mehr kommen konnte, wurde bereits dargelegt. Unstrittig ist nun, dass die beklagte Partei Insolvenz-Ausfallgeld für sämtliche bis zur tatsächlichen Beendigung des Dienstverhältnisses erworbenen Zeitguthaben geleistet hat. Während nun die Kündigungsentschädigung als Schadenersatzanspruch für die „fiktive Kündigungsfrist", also jenen Zeitraum zusteht, der nach der tatsächlichen Beendigung des Dienstverhältnisses liegt, handelt es sich bei der Urlaubsersatzleistung um einen Geldanspruch für nicht konsumierten Urlaub, wenn auch berechnet auf der Grundlage des Entgelts zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Hätte der Kläger seinen Urlaubsanspruch bis zum Ende des vorliegenden Dienstverhältnisses zur Gänze in natura konsumiert, wäre selbstverständlich für diesen Zeitraum auch ein Zeitguthaben entstanden. Tatsächlich hat der Kläger aber in jenen Zeiträumen, für die er nun die (Erhöhung der) Urlaubsersatzleistung begehrt, Arbeitsleistungen erbracht und damit in gleicher Weise Zeitguthaben erworben. Für denselben Zeitraum kommt der Erwerb von Zeitguthaben nur einmal in Betracht, unabhängig davon, ob der Kläger gearbeitet oder Urlaub in Anspruch genommen hat. Eine - auch nur fiktive Verlängerung - des Dienstverhältnisses tritt durch die Gewährung einer Urlaubsersatzleistung (in arbeitsrechtlicher Hinsicht) nicht ein. Da die beklagte Partei für das während des gesamten Zeitraums der Vollarbeitsphase bis zum Austritt des Klägers erworbene Zeitguthaben Insolvenz-Ausfallgeld gewährt hat, würde eine Einberechnung des Zeitguthabens in die Urlaubsersatzleistung zu einer doppelten Berücksichtigung des Zeitguthabens für jenen Zeitraum, für den Urlaubsersatzleistung gewährt wurde, führen.

Es ist daher der Revision hinsichtlich der Einberechnung des Zeitguthabens in die Urlaubsersatzleistung Folge zu geben.

Zusammenfassend gilt daher Folgendes:

Dem Arbeitnehmer, der wegen seines berechtigten vorzeitigen Austritts gem. § 25 KO das in der Vollarbeitsphase erworbene Zeitguthaben nicht mehr in der Freizeitphase verbrauchen kann, gebührt dessen Abgeltung auch für die Zeit der „fiktiven Kündigungsfrist" durch Einbeziehung in die Kündigungsentschädigung nach § 29 AngG, hätte er doch in der Kündigungsfrist ebenfalls voll gearbeitet und damit (weiteres) Zeitguthaben erworben.Dem Arbeitnehmer, der wegen seines berechtigten vorzeitigen Austritts gem. Paragraph 25, KO das in der Vollarbeitsphase erworbene Zeitguthaben nicht mehr in der Freizeitphase verbrauchen kann, gebührt dessen Abgeltung auch für die Zeit der „fiktiven Kündigungsfrist" durch Einbeziehung in die Kündigungsentschädigung nach Paragraph 29, AngG, hätte er doch in der Kündigungsfrist ebenfalls voll gearbeitet und damit (weiteres) Zeitguthaben erworben.

Dies gilt nicht für den Anspruch auf Urlaubsersatzleistung, wenn dem Arbeitnehmer das Zeitguthaben bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses abgegolten wurde. Für ein und denselben Zeitraum gebührt nämlich nur einmal die Abgeltung von Zeitguthaben unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer gearbeitet oder Urlaub in Anspruch genommen hat. Da die Urlaubsersatzleistung Entgelt für nicht konsumierten Urlaub darstellt, würde eine Einbeziehung des auf diesen Zeitraum entfallenden Anspruchs zu einer vom Gesetzgeber nicht intendierten doppelten Berücksichtigung führen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 50 ZPO iVm § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 50, ZPO in Verbindung mit Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, ASGG.