TE OGH 2007/3/7 13Os10/07f

Der Oberste Gerichtshof hat am 7. März 2007 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz und Dr. T. Solé, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Mag. Lendl in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Hinterleitner als Schriftführer in der Strafsache gegen Christian L***** wegen Vergehen nach § 30 Abs 1 sechster Fall SMG über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 23. Februar 2006, GZ 17 U 634/05g-15, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin des Generalprokurators, Generalanwältin Mag. Fuchs, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 7. März 2007 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz und Dr. T. Solé, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Mag. Lendl in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Hinterleitner als Schriftführer in der Strafsache gegen Christian L***** wegen Vergehen nach Paragraph 30, Absatz eins, sechster Fall SMG über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 23. Februar 2006, GZ 17 U 634/05g-15, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin des Generalprokurators, Generalanwältin Mag. Fuchs, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten, zu Recht erkannt:

Das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 23. Februar 2006, GZ 17 U 634/05g-15, verletzt in dem zu 1. ergangenen Schuldspruch das Gesetz in der Bestimmung des § 30 Abs 2 Z 2 SMG. Das Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, wird im Umfang des zu 1. ergangenen Schuldspruchs sowie im Strafausspruch aufgehoben, Christian L***** von der Anklage, er habe am 12. September 2005 in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider einen psychotropen Stoff, „nämlich Somnubene", dem Sandro K***** überlassen, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen und wegen des unberührt gebliebenen Schuldspruchs zu 2. nach § 30 Abs 1 SMG über ihn eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Tagen, verhängt, wobei der Tagessatz mit 2 Euro bemessen wird.Das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 23. Februar 2006, GZ 17 U 634/05g-15, verletzt in dem zu 1. ergangenen Schuldspruch das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 2, SMG. Das Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, wird im Umfang des zu 1. ergangenen Schuldspruchs sowie im Strafausspruch aufgehoben, Christian L***** von der Anklage, er habe am 12. September 2005 in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider einen psychotropen Stoff, „nämlich Somnubene", dem Sandro K***** überlassen, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen und wegen des unberührt gebliebenen Schuldspruchs zu 2. nach Paragraph 30, Absatz eins, SMG über ihn eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Tagen, verhängt, wobei der Tagessatz mit 2 Euro bemessen wird.

Die Strafe wird für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Gründe:

Christian L***** wurde mit dem Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 23. Februar 2006, GZ 17 U 634/05g-15, (richtig:) zweier Vergehen nach § 30 Abs 1 sechster Fall SMG schuldig erkannt und zu einer für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe verurteilt.Christian L***** wurde mit dem Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 23. Februar 2006, GZ 17 U 634/05g-15, (richtig:) zweier Vergehen nach Paragraph 30, Absatz eins, sechster Fall SMG schuldig erkannt und zu einer für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe verurteilt.

Danach hat er in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider einen psychotropen Stoff, nämlich Somnubene, in einer nicht genau bezeichneten Menge mit dem Wirkstoff Flunitrazepam

1. 1.Ziffer eins
   am 12. September 2005 unentgeltlich Sandro K***** überlassen;
2. 2.Ziffer 2
   am 10. Oktober 2005 an einen Unbekannten verkauft.

Wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt, ist nach § 30 Abs 1 SMG nicht zu bestrafen, wer Arzneimittel, die einen psychotropen Stoff - wie hier - in einem die Grenzmenge nicht erreichenden Ausmaß enthalten, einem anderen überlässt, ohne daraus einen Vorteil zu ziehen (§ 30 Abs 2 Z 2 SMG).Wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt, ist nach Paragraph 30, Absatz eins, SMG nicht zu bestrafen, wer Arzneimittel, die einen psychotropen Stoff - wie hier - in einem die Grenzmenge nicht erreichenden Ausmaß enthalten, einem anderen überlässt, ohne daraus einen Vorteil zu ziehen (Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 2, SMG).

Da es sich bei den Sandro K***** überlassenen Somnubenetabletten nach Maßgabe der Arzneimittelliste des Einführungserlasses zum Suchtmittelgesetz, JMZ 703.028/5-II.2/1997, demnach gerichtsnotorisch, um ein Arzneimittel handelt, liegen die Voraussetzungen des Strafausschließungsgrundes hinsichtlich des zu 1. ergangenen Schuldspruchs vor, sodass das angefochtene Urteil insoweit das Gesetz in der Bestimmung des § 30 Abs 2 Z 2 SMG verletzt. In Ausübung des nach § 292 letzter Satz StPO eingeräumten Ermessens war der zu 1. ergangene Schuldspruch aufzuheben und in der Sache selbst sogleich mit Freispruch des Christian L***** von der Anklage, am 12. September 2005 Somnubene mit dem Wirkstoff Flunitrazepam dem Sandro K***** überlassen zu haben, nach § 259 Z 3 StPO freizusprechen.Da es sich bei den Sandro K***** überlassenen Somnubenetabletten nach Maßgabe der Arzneimittelliste des Einführungserlasses zum Suchtmittelgesetz, JMZ 703.028/5-II.2/1997, demnach gerichtsnotorisch, um ein Arzneimittel handelt, liegen die Voraussetzungen des Strafausschließungsgrundes hinsichtlich des zu 1. ergangenen Schuldspruchs vor, sodass das angefochtene Urteil insoweit das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 2, SMG verletzt. In Ausübung des nach Paragraph 292, letzter Satz StPO eingeräumten Ermessens war der zu 1. ergangene Schuldspruch aufzuheben und in der Sache selbst sogleich mit Freispruch des Christian L***** von der Anklage, am 12. September 2005 Somnubene mit dem Wirkstoff Flunitrazepam dem Sandro K***** überlassen zu haben, nach Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freizusprechen.

Bei der Strafneubemessung wegen des verbleibenden Schuldspruchs war das als reumütig zu beurteilende Geständnis als mildernd zu werten. Stellt man diesem Milderungsgrund die beiden geringfügigen einschlägigen Vorstrafen gegenüber, so erscheint eine für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehene Geldstrafe von 120 Tagessätzen tatschuld- und täterpersönlichkeitsgerecht. Da Christian L***** über kein Einkommen verfügt, war die Tagessatzhöhe mit 2 Euro zu bemessen (§ 19 Abs 2 zweiter Satz StGB).Bei der Strafneubemessung wegen des verbleibenden Schuldspruchs war das als reumütig zu beurteilende Geständnis als mildernd zu werten. Stellt man diesem Milderungsgrund die beiden geringfügigen einschlägigen Vorstrafen gegenüber, so erscheint eine für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehene Geldstrafe von 120 Tagessätzen tatschuld- und täterpersönlichkeitsgerecht. Da Christian L***** über kein Einkommen verfügt, war die Tagessatzhöhe mit 2 Euro zu bemessen (Paragraph 19, Absatz 2, zweiter Satz StGB).