TE OGH 2007/3/15 8Ob19/07p

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Prof. Mag. Helmut W*****, vertreten durch Dr. Johannes Margreiter, Rechtsanwalt in Hall in Tirol, gegen die beklagte Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Walter Heel, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen EUR 74.735,75 sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse EUR 64.739,81 sA) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 7. Dezember 2006, GZ 2 R 194/06f-136, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Mit seinem Einwand, dass das Berufungsgericht unter Missachtung der ständigen Rechtsprechung im Unterbleiben der Parteieneinvernahme des Klägers keinen Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens erblickt habe, sodass das Berufungsverfahren an einem wesentlichen Mangel leide, zeigt der Rechtsmittelwerber keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO auf.Mit seinem Einwand, dass das Berufungsgericht unter Missachtung der ständigen Rechtsprechung im Unterbleiben der Parteieneinvernahme des Klägers keinen Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens erblickt habe, sodass das Berufungsverfahren an einem wesentlichen Mangel leide, zeigt der Rechtsmittelwerber keine Rechtsfrage von der Qualität des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO auf.

Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Verfahrensmangel, der dem Erstgericht unterlaufen sein soll, dessen Vorliegen aber bereits das Berufungsgericht verneinte, in dritter Instanz mit Aussicht auf Erfolg nicht mehr ins Treffen geführt werden. Dieser Grundsatz wird in einer Vielzahl von Entscheidungen stets fortgeschrieben (für viele 10 Ob 16/03f; 1 Ob 201/02v; 1 Ob 35/02g; Zechner in Fasching/Konecny2 IV § 503 ZPO Rz 34 mwH und Rz 121). Von einer aktenwidrigen oder rechtlich unhaltbaren Begründung des Berufungsgerichts bei der Behandlung der Rüge des vermeintlichen Mangels erster Instanz, kann vorliegend nicht die Rede sein.Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Verfahrensmangel, der dem Erstgericht unterlaufen sein soll, dessen Vorliegen aber bereits das Berufungsgericht verneinte, in dritter Instanz mit Aussicht auf Erfolg nicht mehr ins Treffen geführt werden. Dieser Grundsatz wird in einer Vielzahl von Entscheidungen stets fortgeschrieben (für viele 10 Ob 16/03f; 1 Ob 201/02v; 1 Ob 35/02g; Zechner in Fasching/Konecny2 römisch IV Paragraph 503, ZPO Rz 34 mwH und Rz 121). Von einer aktenwidrigen oder rechtlich unhaltbaren Begründung des Berufungsgerichts bei der Behandlung der Rüge des vermeintlichen Mangels erster Instanz, kann vorliegend nicht die Rede sein.

Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit kann nicht als Ersatz für eine im Revisionsverfahren generell unzulässige Beweisrüge herangezogen werden (8 Ob 141/03y; 8 Ob 101/06w; RIS-Justiz RS0117019). Genau dies versucht der Rechtsmittelwerber aber wenn er dem Berufungsgericht ein „unrichtiges Verständnis" der Ausführungen eines Sachverständigen in dessen Gutachten unterstellt.

Soweit der Rechtsmittelwerber die Auffassung vertritt, dass seine Ehegattin vor den hier zu beurteilenden Operationen nicht ausreichend aufgeklärt worden sei, ist ihm entgegenzuhalten, dass der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht stets eine Frage des Einzelfalls darstellt, die von den jeweiligen Umständen abhängt und daher keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung darstellt (6 Ob 156/01m; 6 Ob 86/05y; RIS-Justiz RS0026529 ua). Eine gravierende Fehlbeurteilung kann in den Entscheidungen der Vorinstanzen, die eine Verletzung der Aufklärungspflicht übereinstimmend verneint haben, jedenfalls nicht erblickt werden. Im Übrigen übergeht der Rechtsmittelwerber, dass nach den Feststellungen des Erstgerichts - die vom Berufungsgericht zur Gänze übernommen wurden - Fehler bei der Behandlung der Ehegattin des Klägers nicht vorlagen, nicht festgestellt werden konnte, dass die eingeschränkte Zwerchfellfunktion auf die gegenständlichen Operationen (Pleurodesen) zurückzuführen gewesen wären und dass Ursache für den Tod der Ehegattin des Klägers nicht die Operationen, sondern vielmehr ihr langjähriges Herzleiden war.

Die außerordentliche Revision ist daher zurückzuweisen.