TE OGH 2007/3/16 6Ob34/07d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Doz. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** GmbH in Liquidation, *****, vertreten durch Lattenmayer Luks & Enzinger Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Christian D*****, vertreten durch Dr. Roland Neuhauser, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 66.959,20 sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 14. November 2006, GZ 2 R 177/06y-22, womit das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 26. Juli 2006, GZ 27 Cg 258/05t-18, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Gesellschafter der klagenden GmbH waren ursprünglich Roman E***** und die T***** Handelsgesellschaft mbH. Roman E***** war auch einziger Geschäftsführer der Klägerin. Der Beklagte war (einziger) Geschäftsführer der T***** Handelsgesellschaft mbH, deren Anteile von Marianne D***** gehalten wurden. Nach dem Tod Roman E*****s am 9. 5. 2000 und der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Verlassenschaft wurde der Beklagte über eigenen Antrag zum Notgeschäftsführer der Klägerin gemäß § 15a GmbHG bestellt.

Die Klägerin begehrt nunmehr Schadenersatz mit der Behauptung, der Beklagte habe während seiner Tätigkeit als Notgeschäftsführer der Klägerin aus deren Vermögen sich selbst und der T***** Handelsgesellschaft mbH rechtswidrig Beträge in Höhe des Klagsbetrages zugewendet und damit die Geschäftsanteile der Klägerin vollkommen entwertet.

Der Beklagte behauptete, jeder Geldbewegung seien überprüfbare Geschäfte zugrundegelegen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Dabei ging es im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus:

Der Beklagte baute als Notgeschäftsführer der Klägerin den Mitarbeiterstand der Klägerin nach dem Wegfall von Kunden ab, bis die Klägerin keine Arbeitnehmer mehr hatte. Dafür stellte die T***** Handelsgesellschaft mbH der Klägerin Arbeitnehmer zur Verfügung. Dafür und für die Lieferung von Reinigungsmitteln und Geräten überwies der Beklagte an die T***** Handelsgesellschaft mbH Entgelt. Weiters überwies er sich selbst Entgelt für seine Tätigkeit als Notgeschäftsführer der Klägerin. Insgesamt EUR 6.400 streckte der Beklagte der Klägerin vor, weil kein Geld in der Kasse war. Anschließend führte er eine „Gegenverrechnung" durch, wenn wieder Geld vorhanden war. Einige Buchungen von Zahlungen an den Beklagten bzw die T***** Handelsgesellschaft mbH erfolgten, ohne dass es tatsächlich derartige Geldflüsse gab. Damit wurde der buchhalterische Kassastand der Klägerin korrigiert, der nicht gestimmt hatte, weil Roman E***** nicht angemeldetes Personal beschäftigt hatte, welches ohne entsprechende Verbuchung aus der Kassa bezahlt worden war.

Nicht festgestellt werden konnte, dass der Beklagte als Notgeschäftsführer der Klägerin an sich oder die T***** Handelsgesellschaft mbH Zahlungen leistete, für die es keine entsprechenden Gegenleistungen gab, insbesondere Zahlungen, die dem Unternehmenszweck der Klägerin widersprachen und zu deren Nachteil gereichten. Weiters konnte nicht festgestellt werden, dass der Wert der Geschäftsanteile der Klägerin ohne Tätigkeit des Beklagten nicht in derselben Höhe verringert worden wäre.

Rechtlich würdigte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahingehend, dass der Klägerin der ihr obliegende Beweis eines Schadens und einer Kausalität der Handlungen des Beklagten für den allfällig eingetretenen Schaden nicht gelungen sei.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf. Auch der nach § 15a Abs 1 GmbHG bestellte Geschäftsführer hafte nach § 25 GmbHG (Koppensteiner, GmbHG² § 15a Rz 12). Gemäß § 25 Abs 4 GmbHG hafte ein Geschäftsführer der Gesellschaft auch für den ihr aus einem Rechtsgeschäft erwachsenen Schaden, das er mit ihr im eigenen oder fremden Namen abgeschlossen hat, ohne vorher die Zustimmung des Aufsichtsrates oder, wenn kein Aufsichtsrat besteht, sämtlicher übriger Gesellschafter erwirkt zu haben.Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf. Auch der nach § 15a Absatz eins, GmbHG bestellte Geschäftsführer hafte nach § 25 GmbHG (Koppensteiner, GmbHG² § 15a Rz 12). Gemäß § 25 Abs 4 GmbHG hafte ein Geschäftsführer der Gesellschaft auch für den ihr aus einem Rechtsgeschäft erwachsenen Schaden, das er mit ihr im eigenen oder fremden Namen abgeschlossen hat, ohne vorher die Zustimmung des Aufsichtsrates oder, wenn kein Aufsichtsrat besteht, sämtlicher übriger Gesellschafter erwirkt zu haben.

Nach der Rechtsprechung habe die klagende Gesellschaft nicht nur den Schadenseintritt und die Kausalität zu beweisen, sondern auch Tatsachen vorzutragen, aus denen ein Schluss auf die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Geschäftsführers gezogen werden kann (3 Ob 34/97i = SZ 71/108; RIS-Justiz RS0059608).

Ihrer diesbezüglichen Behauptungslast sei die Klägerin nachgekommen. Schon allein die Barabhebungen und die Überweisung von Beträgen an die T***** Handelsgesellschaft mbH vom Konto der Klägerin bildeten einen Vermögensnachteil der Klägerin, der jedenfalls einen Schaden darstelle. Darüber hinaus habe die Klägerin Tatsachen behauptet, die eine Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Beklagten eindeutig indizierten.

Der Beklagte sei als Geschäftsführer der Klägerin und auch der T***** Handelsgesellschaft mbH tätig geworden. Im Wege einer derartigen Doppelvertretung geschlossene Geschäfte seien grundsätzlich unzulässig (RIS-Justiz RS0112611). Derartige Insichgeschäfte könnten nur durch Zustimmung aller Gesellschafter saniert werden (RIS-Justiz RS0049076; 6 Ob 56/05m).

Damit seien sämtliche in der Klage dargestellten Zahlungsvorgänge nach dem Vorbringen der Klägerin rechtsgrundlos und zum Nachteil der Klägerin erfolgt, woraus sich zwingend eine Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Beklagten ergebe.

Damit wäre es aber Sache des Beklagten gewesen, insoweit ein Vorbringen zu erstatten, welches diesen Vorwurf der Pflichtwidrigkeit zu erschüttern geeignet wäre. Er sei in dieser Hinsicht auch näher zum Beweis.

Da den Geschäftsführer jedoch keine Erfolgshaftung treffe und er auch nicht das Unternehmerrisiko zu tragen habe, welches darin bestehe, dass sich Maßnahmen infolge unvorhersehbarer Änderungen der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen als nachteilig erweisen oder dass sorgfältig erstellte Prognosen nicht zutreffen, sei die Prüfung pflichtwidrigen Verhaltens ex ante vorzunehmen.

Dem Geschäftsführer stehe auch der Nachweis offen, dass der Schaden auch bei pflicht- und sorgfaltsgemäßem Handeln (rechtmäßigem Alternativverhalten) entstanden wäre.

Konkret wäre es am Beklagten gelegen gewesen, Tatumstände zu behaupten und unter Beweis zu stellen, welche die den Gegenstand der Klage bildenden Vermögensverschiebungen (Zahlungen und Überweisungen) trotz des von der Klägerin ausreichend dokumentierten Anscheins der Pflichtwidrigkeit als das Ergebnis wirksamen Vertretungshandelns und sorgfältigen Verhaltens eines ordentlichen Geschäftsmannes erkennen lassen.

Das Erstgericht werde im fortgesetzten Verfahren die dargestellte Beweislast mit den Parteien zu erörtern und insbesondere den Beklagten unter diesem Gesichtspunkt zu geeigneten Beweisanträgen anzuregen haben.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil in der bisherigen Rechtsprechung die Frage, ob die Beweislastumkehr des § 84 Abs 2 Satz 2 AktG auch auf das Recht der GmbH auszudehnen sei und insbesondere auch die objektive Pflichtwidrigkeit (Rechtswidrigkeit) erfasse, offen gelassen worden sei (1 Ob 144/01k). Auch zu der bedenkenswerten Auffassung Reich-Rohrwigs (GmbH-Recht I² Rz 2/420), wonach den Geschäftsführer zwar eine Darlegungs- und Mitwirkungspflicht treffe, aber schon Umstände, die die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers erheblich in Frage stellen, als ausreichender Gegenbeweis zu werten seien, habe der Oberste Gerichtshof bisher nicht Stellung genommen.

Der gegen diesen Beschluss erhobene Rekurs des Beklagten ist zulässig; er ist aber nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof billigt die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts sowohl im Ergebnis als auch in der methodischen Ableitung, sodass vollinhaltlich darauf verwiesen werden kann (§ 510 Abs 3 ZPO).

Dabei bedarf es im vorliegenden Fall keines Eingehens auf die Frage, ob als Schaden - im Sinne einer von Mertens (in Kölner Kommentar Aktiengesetz² § 93 Rz 23) entwickelten Auffassung, der sich der Oberste Gerichtshof in einer, allerdings vereinzelt gebliebenen Entscheidung (3 Ob 521/84 = EvBl 1986/86 = GesRZ 1986, 97) angeschlossen hat - lediglich zweckwidrige Vermögensverminderungen zu verstehen sind.

In der Lehre wird diese Einengung des Schadensbegriffes überwiegend abgelehnt, weil sie den Regeln des allgemeinen Zivilrechts widerspreche; vielmehr sei der Schaden nach der allgemeinen zivilrechtlichen Regelung unter Heranziehung der Differenzmethode zu errechnen. Der Schaden trete bereits mit dem Entstehen einer Verbindlichkeit bei der Gesellschaft ein (Lehner, Die Beweislastverteilung bei der GmbH-Geschäftsführerhaftung, GesRZ 2005, 128 mwN). Nach Koppensteiner, GmbHG² § 25 Rz 21 kann es auf Zweckwidrigkeit nicht mehr ankommen, wenn feststeht, dass der belangte Geschäftsführer seine der Gesellschaft gegenüber bestehenden Pflichten schuldhaft verletzt hat.

Im vorliegenden Fall steht jedoch - worauf schon das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Beklagten ohnehin fest, hat dieser doch jahrelang Vermögensverschiebungen zwischen der Klägerin und sich selbst und der von ihm vertretenen T***** Handelsgesellschaft mbH herbeigeführt, deren einzige Rechtsgrundlage behauptete Insichgeschäfte waren.

Zutreffend hat das Berufungsgericht auch erkannt, dass § 25 Abs 4 GmbHG dem Geschäftsführer einer GmbH Geschäfte mit der Gesellschaft einschließlich des Selbstkontrahierens verbietet; unzulässige Insichgeschäfte des Geschäftsführers können nur durch die Zustimmung aller Gesellschafter saniert werden (6 Ob 56/05m; 6 Ob 271/05d = SZ 2005/178). Sowohl die angeblich zwischen der Klägerin und der T***** Handelsgesellschaft mbH getroffenen Vereinbarungen als auch die Entgegennahme der von der T***** Handelsgesellschaft mbH erbrachten Leistungen hätten daher wegen der Identität der Vertreter der beiden beteiligten Gesellschaften auf Seiten der klagenden Partei der Zustimmung durch die Verlassenschaft nach Roman E***** als Gesellschafterin der klagenden Partei bedurft. Eine derartige Genehmigung, die nach dem Ableben Roman E*****s nur durch einen Verlassenschafts- bzw Kollisionskurator hätte erteilt werden können, wurde im vorliegenden Fall nicht eingeholt.

§ 84 Abs 2 Satz 2 AktG, der eine Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens normiert, ist nach herrschender Auffassung auf den Geschäftsführer einer GmbH analog anzuwenden (Frotz, GesRZ 1982, 103; Harrer, Haftungsprobleme bei der GmbH 41; Koppensteiner, GmbHG² § 25 Rz 27; H. Torggler, GesRZ 1974, 47; 6 Ob 688/83 = RdW 1984, 42; 7 Ob 565/84 = GesRZ 1984, 218; 3 Ob 521/84 = EvBl 1986/86; 3 Ob 34/97i = ecolex 1998, 774 [Reich-Rohrwig]; 1 Ob 144/01k = WBl 2002, 325 = GesRZ 2002, 86; 8 Ob 262/02s = ecolex 2003, 763; Lehner, GesRZ 2005, 128 [131]). Gleiches muss auch für den Notgeschäftsführer gelten (vgl dazu allgemein Pöltner, Notgeschäftsführer 111).§ 84 Abs 2 Satz 2 AktG, der eine Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens normiert, ist nach herrschender Auffassung auf den Geschäftsführer einer GmbH analog anzuwenden (Frotz, GesRZ 1982, 103; Harrer, Haftungsprobleme bei der GmbH 41; Koppensteiner, GmbHG² § 25 Rz 27; H. Torggler, GesRZ 1974, 47; 6 Ob 688/83 = RdW 1984, 42; 7 Ob 565/84 = GesRZ 1984, 218; 3 Ob 521/84 = EvBl 1986/86; 3 Ob 34/97i = ecolex 1998, 774 [ReichRohrwig]; 1 Ob 144/01k = WBl 2002, 325 = GesRZ 2002, 86; 8 Ob 262/02s = ecolex 2003, 763; Lehner, GesRZ 2005, 128 [131]). Gleiches muss auch für den Notgeschäftsführer gelten vergleiche dazu allgemein Pöltner, Notgeschäftsführer 111).

Nach neuerer Auffassung gilt die Beweislastumkehr des § 84 Abs 2 Satz 2 AktG auch für die objektive Pflichtwidrigkeit, mithin die Rechtswidrigkeit. Wenngleich der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 1 Ob 144/01k = RdW 2002/350 = ecolex 2003/22 diese Frage nicht abschließend erörterte, brachte er in dieser Entscheidung doch deutlich zum Ausdruck, dass die im § 84 Abs 2 Satz 2 AktG angeordnete Beweislastumkehr ohne praktische Bedeutung bliebe, würde man sie bloß auf das Verschulden beschränken, weil jene Fälle, in denen dem Organmitglied trotz pflichtwidrigen Handelns kein Verschulden zur Last falle, äußerst selten seien. Außerdem lasse sich die Beweislastumkehr zwanglos mit der Beweisnähe der Organmitglieder rechtfertigen (Frotz, GesRZ 1982, 98 [105]). Diese Auffassung entspricht auch der neueren Lehre (Lehner, GesRZ 2005, 128 [133]). Dies wird vor allem mit der Doppelrelevanz für Pflichtwidrigkeit und Verschulden begründet (von Gerkan, ZHR 154 [1990], 54; Lehner, GesRZ 2005, 128 [132 f]). Es ist daher Sache des Geschäftsführers, zu behaupten und zu beweisen, dass sein Verhalten weder subjektiv noch objektiv sorgfaltswidrig war; er hat sich somit sowohl hinsichtlich des Verschuldens als auch der Rechtswidrigkeit seines Verhaltens zu entlasten (Lehner, GesRZ 2005, 128 [133]).

Die Beweislast dafür, dass der eingetretene Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre, trifft jedenfalls dann den Geschäftsführer, wenn - wie im vorliegenden Fall - sein rechtswidriges Verhalten das Risiko des Schadenseintritts im Vergleich zu dem gedachten pflichtgemäßen Alternativverhalten erhöht hat (Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung 399; Koziol, Haftpflichtrecht I³ Rz 8/67; Lehner, GesRZ 2005, 128 [133]).

Damit gehen die typischerweise mit einem Insichgeschäft verbundenen Dokumentationsprobleme und Unklarheiten zu Lasten des pflichtwidrig handelnden Geschäftsführers. Diesen trifft auch die Beweispflicht für die Richtigkeit der Behauptung, die Ausgaben wären auch bei pflichtgemäßer Befassung der Verlassenschaft nach Roman E***** als Gesellschafterin der vom Beklagten vertretenen Gesellschaft in gleicher Höhe aufgelaufen, was nicht nur die Dartuung der Richtigkeit der diesbezüglich vom Beklagten angebotenen Erklärungen, sondern auch den Nachweis der Angemessenheit der angeblich bezahlten Beträge sowie Aufklärung über den Verbleib der für die angeblich durchgeführten Arbeiten zwangsläufig lukrierten Umsätze erfordern wird.

Dabei handelt es sich um eine echte Beweislastumkehr, nicht um einen bloßen prima-facie-Beweis (vgl zur Unterscheidung Rechberger in Fasching/Konecny² Vor § 266 ZPO Rz 20 ff und 59). Daher reicht es auch für die Entlastung des Geschäftsführers nicht aus, dass dieser Umstände dartut, die seine Verantwortlichkeit ernstlich in Frage stellen (vgl Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I² Rz 2/420). Vielmehr gehen nach Ausschöpfung aller verfügbaren Beweismittel allenfalls verbleibende Unklarheiten zu Lasten des Beklagten, der diese durch entsprechend sorgfältige Vorgangsweise bei der Ausübung seines Amtes und der Dokumentation von vornherein hätte vermeiden können.Dabei handelt es sich um eine echte Beweislastumkehr, nicht um einen bloßen prima-facie-Beweis vergleiche zur Unterscheidung Rechberger in Fasching/Konecny² Vor Paragraph 266, ZPO Rz 20 ff und 59). Daher reicht es auch für die Entlastung des Geschäftsführers nicht aus, dass dieser Umstände dartut, die seine Verantwortlichkeit ernstlich in Frage stellen vergleiche ReichRohrwig, GmbH-Recht I² Rz 2/420). Vielmehr gehen nach Ausschöpfung aller verfügbaren Beweismittel allenfalls verbleibende Unklarheiten zu Lasten des Beklagten, der diese durch entsprechend sorgfältige Vorgangsweise bei der Ausübung seines Amtes und der Dokumentation von vornherein hätte vermeiden können.

Die vom Erstgericht bloß getroffene Negativfeststellung, wonach nicht festgestellt werden konnte, dass der Beklagte Zahlungen an sich selbst oder die T***** Handelsgesellschaft mbH leistete, für die es keine entsprechenden Gegenleistungen gab, reicht daher im Sinne der dargelegten Beweislastverteilung zur Entlastung des Beklagten nicht aus.

Damit erweist sich aber die den Aufhebungsbeschluss tragende Rechtsansicht des Berufungsgerichts als richtig. Der Oberste Gerichtshof kann nicht prüfen, ob die vom Berufungsgericht aufgetragene Ergänzung des Verfahrens im Sinne einer Erörterung der Beweislastverteilung (vgl § 182a ZPO) tatsächlich erforderlich ist (Zechner in Fasching/Konecny² § 519 ZPO Rz 107; 1 Ob 20/94 = SZ 68/189; 4 Ob 2342/96g ua). Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf zu verweisen, dass die beklagte Partei in ihrem Rechtsmittel, wenngleich sie die Notwendigkeit einer Erörterung der Beweislast in Abrede stellt, in Wahrheit weiter von der unrichtigen Rechtsansicht ausgeht, die Beweislast treffe ausschließlich die Gesellschaft.Damit erweist sich aber die den Aufhebungsbeschluss tragende Rechtsansicht des Berufungsgerichts als richtig. Der Oberste Gerichtshof kann nicht prüfen, ob die vom Berufungsgericht aufgetragene Ergänzung des Verfahrens im Sinne einer Erörterung der Beweislastverteilung vergleiche § 182a ZPO) tatsächlich erforderlich ist (Zechner in Fasching/Konecny² § 519 ZPO Rz 107; 1 Ob 20/94 = SZ 68/189; 4 Ob 2342/96g ua). Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf zu verweisen, dass die beklagte Partei in ihrem Rechtsmittel, wenngleich sie die Notwendigkeit einer Erörterung der Beweislast in Abrede stellt, in Wahrheit weiter von der unrichtigen Rechtsansicht ausgeht, die Beweislast treffe ausschließlich die Gesellschaft.

Dem unbegründeten Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 50 ZPO.