TE OGH 2007/3/20 4Ob6/07x

Der Oberste Gerichtshof hat durch durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei A***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Ehrlich-Rogner & Schlögl Rechtsanwalts-Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei E***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Graf, Maxl & Pitkowitz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 30.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 30. Oktober 2006, GZ 3 R 48/06k-8, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die Gefahr künftiger Rechtsverletzungen ist eine materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung und demnach grundsätzlich vom Kläger zu beweisen. Hat sich aber der Beklagte bereits rechtswidrig verhalten, so ist zu vermuten, dass er sich auch in Zukunft nicht an das Gesetz halten werde. Daher kommt es bei der Wiederholungsgefahr zu einer Umkehr der Beweislast: Der Beklagte muss besondere Umstände dartun, die eine Wiederholung seiner gesetzwidrigen Handlung als ausgeschlossen oder zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (stRsp 4 Ob 193/00m = ÖBl 2001, 267 - Einkaufszentrum U II mwN; RIS-Justiz RS0080065).Die Gefahr künftiger Rechtsverletzungen ist eine materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung und demnach grundsätzlich vom Kläger zu beweisen. Hat sich aber der Beklagte bereits rechtswidrig verhalten, so ist zu vermuten, dass er sich auch in Zukunft nicht an das Gesetz halten werde. Daher kommt es bei der Wiederholungsgefahr zu einer Umkehr der Beweislast: Der Beklagte muss besondere Umstände dartun, die eine Wiederholung seiner gesetzwidrigen Handlung als ausgeschlossen oder zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (stRsp 4 Ob 193/00m = ÖBl 2001, 267 - Einkaufszentrum U römisch II mwN; RIS-Justiz RS0080065).

Bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr kommt es stets darauf an, ob dem Verhalten des Verletzers in seiner Gesamtheit wichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (RIS-Justiz RS0012087). Dabei kommt es immer auf die Art des Eingriffs und die Willensrichtung des Störers an, für welche insbesondere sein Verhalten nach der Beanstandung und während des Rechtsstreits wichtige Anhaltspunkte bieten kann. Hält der Störer im Verfahren daran fest, zur beanstandeten Handlung berechtigt gewesen zu sein oder ist sein Prozessverhalten zwiespältig, so kann die Wiederholungsgefahr regelmäßig nur verneint werden, wenn er dem Kläger einen vollstreckbaren Exekutionstitel verschafft, der dem Kläger all das bietet, was er im Verfahren erreichen kann (4 Ob 215/05d mwN).

Ob dem Störer der Beweis des Wegfalls der Wiederholungsgefahr gelungen ist, hängt regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls ab (4 Ob 89/94 = MR 1994, 170 - Haustierversicherung II; 4 Ob 177/03p; 4 Ob 26/05k) und wirft - abgesehen von einer gravierenden Fehlbeurteilung - keine erhebliche Rechtsfrage auf (RIS-Justiz RS0042818).

Das Rekursgericht in von den Grundsätzen dieser Rechtsprechung nicht abgewichen. Seine Beurteilung, auf Grund der von der Beklagten getroffenen Maßnahmen bestünden keine Zweifel an der Ernstlichkeit ihres Willens, künftig Eingriffe in Rechte der Klägerin zu unterlassen, hält sich im Rahmen des ihm in dieser Frage offenstehenden Ermessensspielraums.

Entgegen der im Rechtsmittel vertretenen Ansicht ist das Angebot einer exekutionsfähigen Verpflichtung in Fällen, in denen der Störer

• -Strichaufzählung
  wie hier - seinen Wettbewerbsverstoß nicht bestreitet, keineswegs das einzige Verhalten, aus dem auf den Wegfall der Wiederholungsgefahr geschlossen werden kann. Die von der Rechtsmittelwerberin angeführte Entscheidung 4 Ob 38/02w stützt ihren gegenteiligen Standpunkt nicht; darin wird nämlich nur ausgeführt, dass ua das Angebot, einen vollstreckbarer Unterlassungsvergleich abzuschließen, die Wiederholungsgefahr beseitigen kann. Das bei der Unterlassungserklärung der Beklagten unerfüllt gebliebene außergerichtliche Begehren der Klägerin auf Zahlung eines pauschalen Schadenersatzbetrags spielt für das Bestehen des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs keine Rolle, weil Gegenstand des Sicherungsverfahrens allein das Unterlassungsbegehren ist. Eine Veröffentlichungsermächtigung hat die Klägerin von der Beklagten vor Abgabe deren Unterlassungserklärung nicht begehrt. Auch die Beseitigung des durch die Störung herbeigeführten rechtswidrigen Zustands wird von der Rechtsprechung nicht als in allen Fällen notwendige Voraussetzung angesehen, um den Wegfall der Wiederholungsgefahr annehmen zu können. Anders als im Fall der im Rechtsmittel zitierten Entscheidung 4 Ob 169/03m hat die Beklagte ihren Wettbewerbsverstoß nicht als einmaligen Irrtum zu erklären versucht, sondern ihn sofort zugestanden und gezielte Maßnahmen eingeleitet (siehe dazu: RIS-Justiz RS0079523), die betroffenen Gerätebeilagen möglichst lückenlos auszutauschen. Neuerliche Wettbewerbsverstöße der begangenen Art durch die Beklagte sind - auch ohne Einrichtung eines im Rechtsmittel geforderten „Kontrollsystems"
• -Strichaufzählung
  hier schon deshalb höchst unwahrscheinlich, weil bescheinigt ist, dass die Beklagte eigene Garantie- und Gewährleistungsbestimmungen verfassen und gegen die beanstandeten Gerätebeilagen austauschen ließ. Dass der Austausch in einem einzigen Ausnahmefall unterblieben ist, war auf die Unzuverlässigkeit eines um den Austausch gebetenen Mitarbeiters eines Vertriebspartners der Beklagten zurückzuführen, der trotz Zusage den Austausch unterließ; dieses Verhalten konnte die Beklagte nicht beeinflussen.