TE OGH 2007/3/20 4Ob40/07x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W*****, vertreten durch Dr. Gerwin Brandauer und Dr. Bernd Roßkothen, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die beklagte Partei S***** Handelsgesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 16.603 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz vom 4. Jänner 2007, GZ 2 R 138/06m-51, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die Beklagte hat ihr Schneckenvertilgungsmittel nach einer Änderung der Zusammensetzung damit beworben, dass es nun eine „noch bessere Wirkung" habe. Tatsächlich ist die Lockwirkung des Mittels besser als zuvor. Das führt zu einer höheren Mortalität und damit zu einem tendenziell besseren Schutz der Pflanzen. Nach Auffassung des im Verfahren beigezogenen Sachverständigen ist diese durch seine Versuche und auch durch andere Studien belegte Steigerung der Wirkung aber nicht „statistisch gesichert".

Dennoch ist die Auffassung der Vorinstanzen, dass die Werbung nicht

gegen § 2 UWG verstößt, nicht zu beanstanden. Grundsätzlich trifft

den Kläger die Beweislast für die Unrichtigkeit einer Werbeangabe

(RIS-Justiz RS0011634, insb T2). Anderes gilt zwar aufgrund

ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung bei vergleichender Werbung iSv

§ 2 Abs 5 UWG. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor, weil die

Beklagte ihr Produkt gerade nicht - auch nicht implizit - mit

Konkurrenzerzeugnissen verglichen hat (im Unterschied zu 4 Ob 11/95 =

wbl 1995, 250 - Persil Megaperls, oder 4 Ob 243/03v = wbl 2004, 297 -

Calgonit).

Zwar kann die Beweislast auch abseits der vergleichenden Werbung aufgrund einer Interessenabwägung den Beklagten treffen, wenn der Kläger mangels genauer Kenntnis der Tatumstände unverhältnismäßige Beweisschwierigkeiten hat, während dem Beklagten diese Kenntnisse zur Verfügung stehen und es ihm daher nicht nur leicht möglich, sondern nach Treu und Glauben auch ohne weiteres zumutbar ist, die erforderliche Aufklärung zu geben (4 Ob 173/02y - Emmi Vollmilch mwN; vgl RIS-Justiz RS0116971, RS0011634 T4, T8, T9; zuletzt etwa 4 Ob 226/06y mwN). Im hier zu beurteilenden Fall ist der statistische Nachweis aber offenkundig für beide Seiten gleich schwer zu erbringen. Zudem hat die Beklagte ohnehin nachgewiesen, dass die bessere Lockwirkung des neuen Mittels zu einer höheren Mortalität der Schnecken und damit zu einem tendenziell besseren Schutz der Pflanzen führt. Auf dieser Grundlage fällt die Negativfeststellung zur statistischen Aussagekraft bei Abwägung der beiderseitigen Interessen der Klägerin zur Last.Zwar kann die Beweislast auch abseits der vergleichenden Werbung aufgrund einer Interessenabwägung den Beklagten treffen, wenn der Kläger mangels genauer Kenntnis der Tatumstände unverhältnismäßige Beweisschwierigkeiten hat, während dem Beklagten diese Kenntnisse zur Verfügung stehen und es ihm daher nicht nur leicht möglich, sondern nach Treu und Glauben auch ohne weiteres zumutbar ist, die erforderliche Aufklärung zu geben (4 Ob 173/02y - Emmi Vollmilch mwN; vergleiche RIS-Justiz RS0116971, RS0011634 T4, T8, T9; zuletzt etwa 4 Ob 226/06y mwN). Im hier zu beurteilenden Fall ist der statistische Nachweis aber offenkundig für beide Seiten gleich schwer zu erbringen. Zudem hat die Beklagte ohnehin nachgewiesen, dass die bessere Lockwirkung des neuen Mittels zu einer höheren Mortalität der Schnecken und damit zu einem tendenziell besseren Schutz der Pflanzen führt. Auf dieser Grundlage fällt die Negativfeststellung zur statistischen Aussagekraft bei Abwägung der beiderseitigen Interessen der Klägerin zur Last.