TE OGH 2007/3/20 17Ob3/07a

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I*****, vertreten durch Korn Frauenberger Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. A*****, 2. B***** GesmbH, ***** 3. Mag. Dr. Hans B*****, alle vertreten durch Mag. Thomas Schweiger, Rechtsanwalt in Linz, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 63.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 20. Oktober 2006, GZ 3 R 74/06h-11, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 3. April 2006, GZ 34 Cg 18/06p-7, teilweise abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78 und 402 Abs 4 EO in Verbindung mit § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Bestandteile einer Firma sind als Firmenschlagwort aufgrund ihrer Namensfunktion nach § 9 Abs 1 UWG geschützt, wenn sie Unterscheidungs- (Kennzeichnungs)kraft besitzen. Sie müssen etwas Besonderes, Individuelles an sich haben, das sich schon seiner Art nach dazu eignet, ihren Träger von anderen Personen oder Unternehmen zu unterscheiden. Keine Unterscheidungskraft besitzen rein beschreibende Zeichen, deren Begriffsinhalt von den beteiligten Verkehrskreisen zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschlossen werden kann und die als beschreibender Hinweis auf die Art der Tätigkeit des betreffenden Unternehmens verstanden werden. Enthält das Zeichen nur Andeutungen einer bestimmten Beschaffenheit, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht rein beschreibend (4 Ob 230/01d = Öbl 2002/25, 138 - internetfactory mwN; 4 Ob 116/03t = ÖBl-LS 2003/158). Die Beurteilung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und verwirklicht - grobe Fehlbeurteilung ausgenommen - keine erhebliche Rechtsfrage.

Die Auffassung des Rekursgerichts, das Firmenschlagwort der Klägerin „Immoeast" sei nicht rein beschreibend, bedeutet keine auffallende Fehlbeurteilung. Der Oberste Gerichtshof hat auch dem Zeichen „Immofinanz" Unterscheidungskraft zuerkannt (4 Ob 116/03t = ÖBl-LS 2003/158). Ein Verkehrsgeltungsnachweis war damals nur erforderlich, weil „Immofinanz" als schwaches Zeichen gewertet wurde. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr mit „Immofina" war daher maßgebend, ob - wie von der dortigen Klägerin behauptet - intensive Benutzung die Kennzeichnungskraft erhöht hatte und daher von einem erweiterten Schutzumfang auszugehen war.

Im vorliegenden Fall wurde das Firmenschlagwort der Klägerin zur Gänze ohne jede Abwandlung in die Domain der Zweitbeklagten übernommen. Die beiden Zeichen sind daher identisch, auch wenn die Domain der Beklagten neben „immoeast" auch die Top Level Domain „.com" enthält; die Top Level Domain hat bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit oder -identität regelmäßig außer Betracht zu bleiben (4 Ob 73/01s = MR 2001, 258 - pro-solution.at; 4 Ob 226/04w = Öbl 2005/40 - Omega.at).

Nach den Sachverhaltsannahmen der Vorinstanzen ist ein Wettbewerbsverhältnis nicht zweifelhaft, weil auf der unter der strittigen Domain aufgerufenen Homepage Immobilien angeboten werden. Damit wird auch zwischen der Klägerin und der Zweitbeklagten als (bloßer) Domaininhaberin jedenfalls ad hoc ein Wettbewerbsverhältnis begründet.

Das Handelsgericht Wien ist im Provisorialverfahren schon nach § 387 Abs 1 EO örtlich zuständig, weil das Hauptverfahren nach wie vor dort anhängig ist. Auf die Einwendungen der Beklagten gegen die Zuständigkeit ist damit nicht weiter einzugehen.