TE OGH 2007/3/20 4Ob14/07y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V***** GmbH, *****, vertreten durch Lansky, Ganzger & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei A***** AG, *****, Deutschland, vertreten durch Dr. Harald Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 28. November 2006, GZ 1 R 174/06z-11, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die Beklagte ist ein Medienunternehmen mit Sitz in Deutschland. Sie verlegt die Programmzeitschrift „TV Digital", die in Österreich mit einer für das Inland mutierten Ausgabe erscheint. Ende 2005 kündigte sie auf dem Titelblatt zweier Ausgaben „große Gewinnspiele" an, deren Details sie im Inneren der Hefte darstellte. Eine Teilnahme ohne Erwerb der Zeitschrift bot sie nicht an.

Die Vorinstanzen haben der Beklagten verboten, in ihrer Zeitschrift unentgeltliche Zugaben anzukündigen und/oder zu gewähren, die in der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel bestehen. Die Anwendung von § 9a UWG diene insofern der Aufrechterhaltung der Medienvielfalt und verstoße daher nicht gegen das Gemeinschaftsrecht (EuGH Rs C-368/95 = Slg 1997 I 3689 - Laura). Auf dem österreichischen Markt gebe es mit der Programmzeitschrift „telexy" einen kleinen Mitbewerber, der sich aufwändige Gewinnspiele nicht leisten könne (so schon 4 Ob 26/99y = ÖBl 1999, 240 - TV-Movie).Die Vorinstanzen haben der Beklagten verboten, in ihrer Zeitschrift unentgeltliche Zugaben anzukündigen und/oder zu gewähren, die in der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel bestehen. Die Anwendung von Paragraph 9 a, UWG diene insofern der Aufrechterhaltung der Medienvielfalt und verstoße daher nicht gegen das Gemeinschaftsrecht (EuGH Rs C-368/95 = Slg 1997 römisch eins 3689 - Laura). Auf dem österreichischen Markt gebe es mit der Programmzeitschrift „telexy" einen kleinen Mitbewerber, der sich aufwändige Gewinnspiele nicht leisten könne (so schon 4 Ob 26/99y = ÖBl 1999, 240 - TV-Movie).

Als erhebliche Rechtsfrage macht die Beklagte geltend, dass sich der Oberste Gerichtshof bisher nicht mit der Frage beschäftig habe, ob für das Bestehen des Wettbewerbsverhältnisses auch die „subjektive Auffassung" der „kleinen" Mitbewerber maßgebend sei. Im konkreten Fall richte sich „telexy" an die Zielgruppe '50 plus" und bilde daher aufgrund der geringen Substituierbarkeit mit anderen Programmzeitschriften einen eigenen Produktmarkt.

Ob die vom Rekursgericht zutreffend dargestellten Bedingungen für die gemeinschaftsrechtliche Rechtfertigung des Zugabenverbots erfüllt sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und ist daher idR keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung iSv § 528 Abs 1 ZPO. Das gilt insbesondere für die Frage, ob die vom Zugabenverbot betroffene Zeitschrift mit „kleinen Presseunternehmen" im Wettbewerb steht (EuGH aaO Rz 28). Dafür ist selbstverständlich auch maßgebend, an welche Zielgruppe sich die jeweiligen Produkte richten. Schon der Europäische Gerichtshof hat aber klargestellt, dass diese Frage „auf der Grundlage einer Untersuchung des österreichischen Pressemarkts", also aufgrund objektiver Kriterien, zu beurteilen ist (Rz 29; ebenso 4 Ob 26/99y - TV-Movie und zuletzt etwa 4 Ob 31/05w = MR 2005, 258 - Zeitungsgewinnspiel). Für „subjektive" Erwägungen zur Frage, ob sich kleine Unternehmen überhaupt im Wettbewerb mit der Zeitschrift der Beklagten „sehen", bleibt damit kein Raum.Ob die vom Rekursgericht zutreffend dargestellten Bedingungen für die gemeinschaftsrechtliche Rechtfertigung des Zugabenverbots erfüllt sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und ist daher idR keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung iSv Paragraph 528, Absatz eins, ZPO. Das gilt insbesondere für die Frage, ob die vom Zugabenverbot betroffene Zeitschrift mit „kleinen Presseunternehmen" im Wettbewerb steht (EuGH aaO Rz 28). Dafür ist selbstverständlich auch maßgebend, an welche Zielgruppe sich die jeweiligen Produkte richten. Schon der Europäische Gerichtshof hat aber klargestellt, dass diese Frage „auf der Grundlage einer Untersuchung des österreichischen Pressemarkts", also aufgrund objektiver Kriterien, zu beurteilen ist (Rz 29; ebenso 4 Ob 26/99y - TV-Movie und zuletzt etwa 4 Ob 31/05w = MR 2005, 258 - Zeitungsgewinnspiel). Für „subjektive" Erwägungen zur Frage, ob sich kleine Unternehmen überhaupt im Wettbewerb mit der Zeitschrift der Beklagten „sehen", bleibt damit kein Raum.

Im konkreten Fall läge selbst dann keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung vor, wenn sich die Zeitschrift „telexy" ausschließlich an die Zielgruppe '50 plus" richten sollte. Denn die Annahme, dass auch die Zeitschrift der Beklagten in dieser Zielgruppe gelesen wird und daher mit „telexy" im Wettbewerb steht, ist keineswegs unvertretbar. Ein Erfahrungssatz, dass sich Personen ab einem Alter von 50 Jahren nicht mehr für digitales Fernsehen und/oder Gewinnspiele interessieren, ist dem Senat nicht bekannt. Auf dieser Grundlage ist es auch nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanzen annehmen, dass die Gewinnchancen zu einer Nachfrageverlagerung führen können (EuGH aaO Rz 28; vgl 4 Ob 26/99y - TV-Movie).Im konkreten Fall läge selbst dann keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung vor, wenn sich die Zeitschrift „telexy" ausschließlich an die Zielgruppe '50 plus" richten sollte. Denn die Annahme, dass auch die Zeitschrift der Beklagten in dieser Zielgruppe gelesen wird und daher mit „telexy" im Wettbewerb steht, ist keineswegs unvertretbar. Ein Erfahrungssatz, dass sich Personen ab einem Alter von 50 Jahren nicht mehr für digitales Fernsehen und/oder Gewinnspiele interessieren, ist dem Senat nicht bekannt. Auf dieser Grundlage ist es auch nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanzen annehmen, dass die Gewinnchancen zu einer Nachfrageverlagerung führen können (EuGH aaO Rz 28; vergleiche 4 Ob 26/99y - TV-Movie).