TE OGH 2007/3/26 28R1/07h

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichtes Dr. Predony als Vorsitzende sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichtes Dr. Fabian und Dr. Wittmann-Tiwald in der Firmenbuchsache der K***** Privatstiftung mit dem Sitz in W*****, *****, 1030 Wien, FN *****, über den Rekurs der Vorstandsmitglieder 1) Dr. J*****, Rechtsanwalt, *****, 2) Dr. H*****, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, *****, und 3) Dipl.Ing. A*****, Vorstandsdirektor,*****, sämtliche vertreten durch Dr. Johannes Stockert, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 7. Dezember 2006, 71 Fr *****, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluss dahin abgeändert, dass die nachstehende Firmenbucheintragung bewilligt wird:

„Stiftungszusatzurkunde vom 26.09.2006."

Der Vollzug dieser Anordnung obliegt dem Handelsgericht Wien als

Firmenbuchgericht.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist zulässig.

Begründung:

Im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien ist seit 14.12.1994 zu FN ***** die K***** Privatstiftung (idF: Stiftung) mit dem Sitz in Wien eingetragen.Im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien ist seit 14.12.1994 zu FN ***** die K***** Privatstiftung in der Fassung, Stiftung) mit dem Sitz in Wien eingetragen.

Die vom Stifter K***** A***** A***** errichtete erste Stiftungsurkunde vom 21.11.1994 (ON 4) enthält einen Vorbehalt des Widerrufs und der Änderung der Stiftungsurkunde, sieht aber keine Regelung über eine Stiftungszusatzurkunde vor. Deren Punkt 8) lautet:

"8) Dauer

Der Stifter behält sich das Recht auf jederzeitigen Widerruf der Stiftung sowie eine Änderung der vorliegenden Stiftungserklärung bis zu seinem Ableben vor. (Die Befristung auf 5 Jahre, den Fortsetzungsbeschluss durch den Stiftungsvorstand und das Auflösungsrecht der Begünstigten sind für das vorliegende Verfahren nicht wesentlich und werden deshalb nicht dargestellt). Ausgenommen von dem Recht der Änderung vorliegender Stiftungserklärung sind jedoch alle Bestimmungen, die das Verhältnis der Stiftung und deren Begünstigter und deren Letztbegünstigter zu dem - in welcher Rechtsform immer - betriebenen Unternehmen W***** & Co betreffen, welche im Zeitpunkt der Einbringung des vertragsgegenständlichen Kommanditanteiles bestanden. Diese bedürfen auch durch Beschluss des Stiftungsvorstandes nicht abgeändert werden.

(...)“

Die im Firmenbuch eingetragene Änderung der Stiftungsurkunde mit Notariatsakt vom 14.10.2003 betraf lediglich Punkt 6. (Begünstigte). Am 13.11.2006 beantragten die bisherigen Vorstandsmitglieder der Stiftung die Eintragung der Neufassung der Stiftungsurkunde, Bekanntgabe der Stiftungszusatzurkunde und Änderungen des Stiftungsvorstandes.

Der Stifter habe die Stifungsurkunde mit Notariatsakt vom 26.9.2006 durchgreifend geändert. Die Neufassung enthält u.a. folgende Bestimmungen:

"6) Stiftungsbegünstigung

6.1. Der Stifter K***** A***** A***** ist zu seinen Lebzeiten aus dem jeweils bestehenden Stiftungsvermögen alleine begünstigt.

6.2. Nach dem Ableben des Stifters sind seine nachstehend genannten Kinder als Begünstigte berufen: (...)

6.3. Die Regelung der Rechtsnachfolge nach diesen Begünstigten sowie die Bestimmung von Letztbegünstigten der Stiftung ist in der Zusatzurkunde näher bestimmt.

6.4. Die Begünstigten haben keinen klagbaren Anspruch auf die ihnen eingeräumte Begünstigung.

7) Dauer der Stiftung

7.1. Die Stiftung wird für die Dauer von 100 Jahren errichtet. (...)

9) Widerruf und Abänderung der Stiftungserklärung und der Stiftungszusatzurkunde

9.1. Der Stifter begibt sich des Rechts auf jederzeitigen Widerruf der Stiftung.

9.2. Der Stifter behält sich aber das Recht vor, die vorliegende Stiftungserklärung zu ändern. Dieses Änderungsrecht gilt auch für die zu errichtende Zusatzurkunde. (...)

16) Die Stiftungszusatzurkunde

16.1. Der Stifter erklärt im Zuge der Änderung der von ihm am 21.11.1994 errichteten Stiftungsurkunde am gleichen Tag der Änderung eine Stiftungszusatzurkunde errichtet zu haben.

16.2. Die Organe der Stiftung sind an die Regulative der Stiftungszusatzurkunde gebunden.

16.3. Weitere Stiftungszusatzurkunden können errichtet werden. (...)"

Der Stifter schlug im Zusammenhang mit der Neufassung der Stiftungsurkunde die Rekurswerber als Mitglieder des Stiftungsvorstandes vor; die bisherigen Vorstandsmitglieder traten zurück.

Das Erstgericht bewilligte die Eintragung der Neufassung der Stiftungsurkunde, der Löschung der bisherigen Vorstandsmitglieder und die Eintragung der neuen Mitglieder des Stiftungsvorstandes und wies mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag auf Eintragung der Stiftungszusatzurkunde ab.

Rechtlich führte es aus, dass sich der Stifter in der Stiftungsurkunde die Errichtung einer Stiftungszusatzurkunde nicht vorbehalten habe. Daher könne eine solche nicht wirksam errichtet werden.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Rekurs der Vorstandsmitglieder der Stiftung mit dem Abänderungsantrag im Sinne einer Eintragung der Stiftungszusatzurkunde vom 26.9.2006.

Sie bringen im Wesentlichen vor, dass der Stifter den in der ursprünglichen Stiftungsurkunde fehlenden Verweis auf die Möglichkeit der Errichtung einer Stiftungszusatzurkunde durch Änderung oder Ergänzung der Stiftungsurkunde nachtragen könne, sofern er sich ein Änderungsrecht der Stiftungsurkunde vorbehalten habe. Mit der Neufassung der Stiftungsurkunde vom 26.9.2006 habe sich nun der Stifter die Errichtung einer Stiftungszusatzurkunde vorbehalten und diese gleichzeitig errichtet.

Zu der in diesem Verfahren relevanten Frage, ob der Stifter einen in der ursprünglichen Stiftungserklärung (Stiftungsurkunde) fehlenden Vorbehalt über die Errichtung einer Stiftungszusatzurkunde im Rahmen einer Änderung der Stiftungserklärung, die er sich seinerzeit vorbehalten hatte, aufnehmen kann, fehlt - soweit überblickbar - oberstgerichtliche Judikatur.

Nach hL kann ein Stifter, wenn er sich die Änderung der Stiftungserklärung vorbehalten hat, auch nachträglich den Vorbehalt über die Errichtung einer Stiftungszusatzurkunde in die Stiftungsurkunde einfügen, um entweder zugleich oder später eine solche Stiftungszusatzurkunde errichten zu können (M. Huber in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG § 10 Rz 6; Ch. Nowotny in Gassner/Göth/Gröhs/Lang, Privatstiftungen 128; Rasteiger, Die nachträgliche Anpassung von Privatstiftungen 98; N. Arnold, PGS² [2007] § 3 Rz 46a).Nach hL kann ein Stifter, wenn er sich die Änderung der Stiftungserklärung vorbehalten hat, auch nachträglich den Vorbehalt über die Errichtung einer Stiftungszusatzurkunde in die Stiftungsurkunde einfügen, um entweder zugleich oder später eine solche Stiftungszusatzurkunde errichten zu können (M. Huber in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG Paragraph 10, Rz 6; Ch. Nowotny in Gassner/Göth/Gröhs/Lang, Privatstiftungen 128; Rasteiger, Die nachträgliche Anpassung von Privatstiftungen 98; N. Arnold, PGS² [2007] Paragraph 3, Rz 46a).

Das Erstgerichtes stützte seine Rechtsansicht, dass mangels eines entsprechenden Vorbehaltes in der Stiftungsurkunde keine Stiftungszusatzurkunde wirksam errichtet werden könne, auf N. Arnold, PSG § 9 Rz 22. Allerdings wird diese Frage in der 1. Auflage dieses Kommentars diese Frage weder dort noch im Zusammenhang mit der Änderung der Stiftungserklärung und den Schranken der Änderungsbefugnis angesprochen (N. Arnold, PSG § 33 insb Rz 42 ff). Nunmehr teilt N. Arnold (PSG² § 3 Rz 46a) die dargestellte hL, der sich auch der erkennende Senat anschließt:Das Erstgerichtes stützte seine Rechtsansicht, dass mangels eines entsprechenden Vorbehaltes in der Stiftungsurkunde keine Stiftungszusatzurkunde wirksam errichtet werden könne, auf N. Arnold, PSG Paragraph 9, Rz 22. Allerdings wird diese Frage in der 1. Auflage dieses Kommentars diese Frage weder dort noch im Zusammenhang mit der Änderung der Stiftungserklärung und den Schranken der Änderungsbefugnis angesprochen (N. Arnold, PSG Paragraph 33, insb Rz 42 ff). Nunmehr teilt N. Arnold (PSG² Paragraph 3, Rz 46a) die dargestellte hL, der sich auch der erkennende Senat anschließt:

In der "Stiftungserklärung" werden die Begriffe "Stiftungsurkunde" und "Stiftungszusatzurkunde" zusammengefasst (§ 10 Abs 1 PSG). Eine Stiftung muss über eine Stiftungsurkunde verfügen. Hingegen ist es dem Stifter freigestellt, eine Stiftungszusatzurkunde zu errichten, dies allerdings nur unter der Voraussetzung, dass darauf in der Stiftungsurkunde hingewiesen wird (§ 10 Abs 2 PSG; 7 Ob 53/02y = GeS 2002, 79 = GesRZ 2002, 214; N. Arnold, PSG § 10 Rz 5). In einer Stiftungszusatzurkunde können über § 9 Abs 1 PSG hinausgehende Regelungen (ausgenommen jene nach § 9 Abs 2 Z 1-8 PSG) beurkundet werden. Die Stiftungszusatzurkunde ist dem Firmenbuchgericht nicht vorzulegen.In der "Stiftungserklärung" werden die Begriffe "Stiftungsurkunde" und "Stiftungszusatzurkunde" zusammengefasst (Paragraph 10, Absatz eins, PSG). Eine Stiftung muss über eine Stiftungsurkunde verfügen. Hingegen ist es dem Stifter freigestellt, eine Stiftungszusatzurkunde zu errichten, dies allerdings nur unter der Voraussetzung, dass darauf in der Stiftungsurkunde hingewiesen wird (Paragraph 10, Absatz 2, PSG; 7 Ob 53/02y = GeS 2002, 79 = GesRZ 2002, 214; N. Arnold, PSG Paragraph 10, Rz 5). In einer Stiftungszusatzurkunde können über Paragraph 9, Absatz eins, PSG hinausgehende Regelungen (ausgenommen jene nach Paragraph 9, Absatz 2, Ziffer eins -, 8, PSG) beurkundet werden. Die Stiftungszusatzurkunde ist dem Firmenbuchgericht nicht vorzulegen.

Nach dem Entstehen der Privatstiftung (mit Eintragung im Firmenbuch) kann der Stifter eine Änderung der Stiftungserklärung nur dann vornehmen, wenn er sich eine derartige Änderung (ausschließlich) in der Stiftungserklärung (§ 9 Abs 2 Z 6 PSG) ausdrücklich vorbehielt (§ 33 Abs 2 1. Satz PSG). Bei einem umfassenden, nicht eingeschränkten Änderungsvorbehalt in der Stiftungserklärung ist grundsätzlich jede Änderung der Stiftungsurkunde zulässig (vgl RV 1132 BlgNR 18. GP zu § 33 Abs 2, abgedruckt bei N. Arnold, PSG 546: "... kann der Stifter jede Änderung erklären, sogar den Stiftungszweck grundlegend ändern"; 6 Ob 61/04w = Ges 2004, 391 = ecolex 2005, 47 [Hochedlinger, ecolex 2004, 863]). Die Änderungsbefugnis des Stifters umfasst auch Änderungen des Stiftungszwecks, der Begünstigten und Letztbegünstigten, die Höhe und Fälligkeit von Zuwendungen (N. Arnold, PSG § 33 Rz 42f; Gröhs in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechtes 226; 3 Ob 217/05s = JBl 2007, 110; 3 Ob 16/06h = JBl 2007, 106). Damit geht das Änderungsrecht des Stifters noch weiter als sein Widerrufsrecht, denn bei Letzterem bleibt der durch den Widerruf letztlich bewilligte Vermögenszufluss (auch an den Stifter) im Rahmen der Stiftungserklärung, während sich der Stifter beim Änderungsrecht sogar einen klagbaren Anspruch auf die Leistung von Zuwendungen verschaffen kann (Gröhs in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechtes 228 ff; 3 Ob 217/05s = JBl 2007, 110 mwN).Nach dem Entstehen der Privatstiftung (mit Eintragung im Firmenbuch) kann der Stifter eine Änderung der Stiftungserklärung nur dann vornehmen, wenn er sich eine derartige Änderung (ausschließlich) in der Stiftungserklärung (Paragraph 9, Absatz 2, Ziffer 6, PSG) ausdrücklich vorbehielt (Paragraph 33, Absatz 2, 1. Satz PSG). Bei einem umfassenden, nicht eingeschränkten Änderungsvorbehalt in der Stiftungserklärung ist grundsätzlich jede Änderung der Stiftungsurkunde zulässig vergleiche Regierungsvorlage 1132 BlgNR 18. Gesetzgebungsperiode zu Paragraph 33, Absatz 2,, abgedruckt bei N. Arnold, PSG 546: "... kann der Stifter jede Änderung erklären, sogar den Stiftungszweck grundlegend ändern"; 6 Ob 61/04w = Ges 2004, 391 = ecolex 2005, 47 [Hochedlinger, ecolex 2004, 863]). Die Änderungsbefugnis des Stifters umfasst auch Änderungen des Stiftungszwecks, der Begünstigten und Letztbegünstigten, die Höhe und Fälligkeit von Zuwendungen (N. Arnold, PSG Paragraph 33, Rz 42f; Gröhs in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechtes 226; 3 Ob 217/05s = JBl 2007, 110; 3 Ob 16/06h = JBl 2007, 106). Damit geht das Änderungsrecht des Stifters noch weiter als sein Widerrufsrecht, denn bei Letzterem bleibt der durch den Widerruf letztlich bewilligte Vermögenszufluss (auch an den Stifter) im Rahmen der Stiftungserklärung, während sich der Stifter beim Änderungsrecht sogar einen klagbaren Anspruch auf die Leistung von Zuwendungen verschaffen kann (Gröhs in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechtes 228 ff; 3 Ob 217/05s = JBl 2007, 110 mwN).

Aus einem Größenschluss lässt sich ableiten, dass in Ausübung seines Änderungsrechtes der nachträgliche Vorbehalt über die Errichtung einer Stiftungszusatzurkunde schon deshalb zulässig ist, weil der Stifter selbst Bestimmungen der Stiftungsurkunde (wie zB den Stiftungszweck) bei einem umfassenden Änderungsvorbehalt ändern kann und eine Stiftungszusatzurkunde nicht einmal Regelungen enthalten darf, die der Stiftungsurkunde vorbehalten sind (§ 10 Abs 2 iVm § 9 Abs 1 und Abs 2 Z 1-8 PSG).Aus einem Größenschluss lässt sich ableiten, dass in Ausübung seines Änderungsrechtes der nachträgliche Vorbehalt über die Errichtung einer Stiftungszusatzurkunde schon deshalb zulässig ist, weil der Stifter selbst Bestimmungen der Stiftungsurkunde (wie zB den Stiftungszweck) bei einem umfassenden Änderungsvorbehalt ändern kann und eine Stiftungszusatzurkunde nicht einmal Regelungen enthalten darf, die der Stiftungsurkunde vorbehalten sind (Paragraph 10, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 9, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins -, 8, PSG).

Bereits in der Stiftungsurkunde muss ein Änderungs- und Widerrufsrecht vorbehalten werden; nach Eintragung der Privatstiftung kann dies nicht mehr nachgeholt werden (§ 33, § 34 PSG; N. Arnold, PSG § 33 Rz 36 und § 34 Rz 4f mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus der Lehre; 3 Ob 217/05s = JBl 2007, 110; 3 Ob 16/06h = JBl 2007, 106). Die letztgenannten Entscheidungen lassen ausdrücklich die Frage offen, ob sich der Stifter in Ausübung seines Änderungsrechtes noch nachträglich ein Widerrufsrecht vorbehalten kann (ablehnend: N. Arnold, PSG § 33 Rz 45; G. Nowotny in Gassner/Göth/Gröhs/Lang, 142; Diregger/Willner in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechtes 116f; eher bejahend: Nowotny in Gassner/Göth/Gröhs/Lang, Privatstiftungen 134). Diese Frage ist jedoch mit dem in Ausübung eines Änderungsrechtes nachträglich aufgenommenen Vorbehalt über die Errichtung einer Stiftungszusatzurkunde nicht vergleichbar. Während nämlich das Gesetz im § 34 PSG für einen Widerruf der Privatstiftung nach deren Entstehen (zum Widerruf davor s § 33 Abs 1 PSG) ausdrücklich einen Widerrufsvorbehalt in der Stiftungserklärung voraussetzt, fehlt es an einer solchen gesetzlichen Regelung für die Errichtung einer Stiftungszusatzurkunde.Bereits in der Stiftungsurkunde muss ein Änderungs- und Widerrufsrecht vorbehalten werden; nach Eintragung der Privatstiftung kann dies nicht mehr nachgeholt werden (Paragraph 33,, Paragraph 34, PSG; N. Arnold, PSG Paragraph 33, Rz 36 und Paragraph 34, Rz 4f mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus der Lehre; 3 Ob 217/05s = JBl 2007, 110; 3 Ob 16/06h = JBl 2007, 106). Die letztgenannten Entscheidungen lassen ausdrücklich die Frage offen, ob sich der Stifter in Ausübung seines Änderungsrechtes noch nachträglich ein Widerrufsrecht vorbehalten kann (ablehnend: N. Arnold, PSG Paragraph 33, Rz 45; G. Nowotny in Gassner/Göth/Gröhs/Lang, 142; Diregger/Willner in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechtes 116f; eher bejahend: Nowotny in Gassner/Göth/Gröhs/Lang, Privatstiftungen 134). Diese Frage ist jedoch mit dem in Ausübung eines Änderungsrechtes nachträglich aufgenommenen Vorbehalt über die Errichtung einer Stiftungszusatzurkunde nicht vergleichbar. Während nämlich das Gesetz im Paragraph 34, PSG für einen Widerruf der Privatstiftung nach deren Entstehen (zum Widerruf davor s Paragraph 33, Absatz eins, PSG) ausdrücklich einen Widerrufsvorbehalt in der Stiftungserklärung voraussetzt, fehlt es an einer solchen gesetzlichen Regelung für die Errichtung einer Stiftungszusatzurkunde.

In Stattgebung des Rekurses wird daher der angefochtene Beschluss entsprechend abgeändert und die Eintragung der Stiftungszusatzurkunde bewilligt.

Der Ausspruch über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses beruht auf § 15 FBG iVm § 59 Abs 1 Z 2 und § 62 Abs 1 AußStrG. Soweit überblickbar fehlt oberstgerichtliche Rechtsprechung, ob sich der Stifter in Ausübung eines Änderungsrechtes nachträglich die Errichtung einer Stiftungszusatzurkunde vorbehalten kann.Der Ausspruch über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses beruht auf Paragraph 15, FBG in Verbindung mit Paragraph 59, Absatz eins, Ziffer 2 und Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG. Soweit überblickbar fehlt oberstgerichtliche Rechtsprechung, ob sich der Stifter in Ausübung eines Änderungsrechtes nachträglich die Errichtung einer Stiftungszusatzurkunde vorbehalten kann.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11