TE OGH 2007/3/27 11Os116/06b

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. März 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Egger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Serdar A***** wegen der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 7. März 2006, GZ 19 Hv 35/05h-17, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 27. März 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Egger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Serdar A***** wegen der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 7. März 2006, GZ 19 Hv 35/05h-17, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Serdar A***** der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG (Punkt I des Urteilssatzes) und der Vergehen nach § 27 Abs 1 erster, zweiter und sechster Fall SMG (II) schuldig erkannt und gemäß § 28 StGB, § 28 SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zweieinhalb Jahren verurteilt. Danach hat er in Vorarlberg den bestehenden Vorschriften zuwider (zu I) ein Suchtgift in einer großen Menge, nämlich mindestens 170 Gramm Kokain, beinhaltend minimal 30 Gramm reine Kokainbase, in Verkehr gesetzt, und zwarMit dem angefochtenen Urteil wurde Serdar A***** der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG (Punkt römisch eins des Urteilssatzes) und der Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, erster, zweiter und sechster Fall SMG (römisch II) schuldig erkannt und gemäß Paragraph 28, StGB, Paragraph 28, SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zweieinhalb Jahren verurteilt. Danach hat er in Vorarlberg den bestehenden Vorschriften zuwider (zu römisch eins) ein Suchtgift in einer großen Menge, nämlich mindestens 170 Gramm Kokain, beinhaltend minimal 30 Gramm reine Kokainbase, in Verkehr gesetzt, und zwar

1) vom Sommer 2003 bis Februar 2004 minimal 50 Gramm Kokain und im Sommer 2004 sowie zu Silvester 2004 minimal 30 Gramm Kokain, insgesamt sohin 80 Gramm Kokain mit mindestens 15 Gramm reiner Kokainbase, an den (gesondert rechtskräftig verurteilten) Velibor P*****, und

2) vom Dezember 2004 bis April 2005 insgesamt 90 Gramm Kokain mit mindestens 15 Gramm reiner Kokainbase an den gesondert verfolgten Murat S***** verkauft;

zu II) ein Suchtgift erworben und besessen sowie einem anderen überlassen, und zwarzu römisch II) ein Suchtgift erworben und besessen sowie einem anderen überlassen, und zwar

1. 1)Ziffer eins
   im Sommer 2004 unerhobene Mengen Kokain konsumiert,
2. 2)Ziffer 2
   von Sommer 2004 bis Mitte Oktober 2004 geringe Mengen Marihuana konsumiert,

                 3)              im Herbst 2004 3 Gramm Kokain und im September 2005 vier Gramm Kokain an den gesondert verfolgten Beat B***** übergeben bzw als Bote überbracht.

In der zu den Schuldsprüchen I 1 und I 2 undifferenziert ausgeführten Mängel- (Z 5) und Tatsachenrüge (Z 5a) zeigt der Beschwerdeführer weder formelle Begründungsmängel auf noch vermag er erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der den Schuldsprüchen zu Grunde gelegten Tatsachenfeststellungen zu erwecken. Denn mit dem Einwand, die ihn entlastende Aussage des Zeugen Murat S***** in der Hauptverhandlung schließe es aus, dass das Schöffengericht die volle Überzeugung von der Richtigkeit der belastenden Angaben dieses Zeugen vor der Polizei erlangen konnte, zumal objektive Beweisergebnisse nicht vorlägen und die gegenüber den Depositionen vor der Polizei revidierten Angaben dieses Zeugen durchaus richtig sein könnten, unternimmt er nur den im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Versuch, die Beweiswürdigung der Tatrichter mit eigenen Beweiserwägungen nach Art einer Schuldberufung zu bekämpfen. Mit dem Hinweis auf den Zweifelsgrundsatz (Art 6 Abs 2 MRK) wird ein aus Z 5 beachtlicher Mangel inhaltlich nicht einmal behauptet (15 Os 23/03, 11 Os 53/06p; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 454).In der zu den Schuldsprüchen römisch eins 1 und römisch eins 2 undifferenziert ausgeführten Mängel- (Ziffer 5,) und Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) zeigt der Beschwerdeführer weder formelle Begründungsmängel auf noch vermag er erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der den Schuldsprüchen zu Grunde gelegten Tatsachenfeststellungen zu erwecken. Denn mit dem Einwand, die ihn entlastende Aussage des Zeugen Murat S***** in der Hauptverhandlung schließe es aus, dass das Schöffengericht die volle Überzeugung von der Richtigkeit der belastenden Angaben dieses Zeugen vor der Polizei erlangen konnte, zumal objektive Beweisergebnisse nicht vorlägen und die gegenüber den Depositionen vor der Polizei revidierten Angaben dieses Zeugen durchaus richtig sein könnten, unternimmt er nur den im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Versuch, die Beweiswürdigung der Tatrichter mit eigenen Beweiserwägungen nach Art einer Schuldberufung zu bekämpfen. Mit dem Hinweis auf den Zweifelsgrundsatz (Artikel 6, Absatz 2, MRK) wird ein aus Ziffer 5, beachtlicher Mangel inhaltlich nicht einmal behauptet (15 Os 23/03, 11 Os 53/06p; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 454).

Einen gleichermaßen unzulässigen Angriff auf die erstgerichtliche Beweiswürdigung macht der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen gegen die Feststellungen der für den Schuldspruch I 1 maßgeblichen Suchtgiftmengen.Einen gleichermaßen unzulässigen Angriff auf die erstgerichtliche Beweiswürdigung macht der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen gegen die Feststellungen der für den Schuldspruch römisch eins 1 maßgeblichen Suchtgiftmengen.

Insgesamt schlägt die Mängel- und Tatsachenrüge daher fehl. Soweit der Angeklagte von seinen eigenen Mengenangaben ausgehend unter Annahme eines Reinheitsgrades von 25 % das Erreichen der großen Suchtgiftmenge bestreitet, macht er der Sache nach einen Subsumtionsfehler (Z 10) geltend, geht dabei aber prozessordnungswidrig nicht vom Urteilssachverhalt aus. Die Sanktionsrüge (Z 11) wiederum, mit welcher der Beschwerdeführer im Hinblick darauf, dass ein Teil der verfahrensgegenständlichen Taten bereits vor einer rechtskräftigen Verurteilung (vom 11. Mai 2005) durch das Landesgericht Feldkirch zum AZ 18 Hv 22/2004 begangen wurde, die Anwendung der Bestimmungen der §§ 31, 40 StGB fordert, lässt eine aus dem Gesetz abgeleitete Begründung, weshalb die Bestimmungen über die Zusatzstrafe auch dann zu beachten wären, wenn nicht alle vom Urteil erfassten Straftaten vor dem Zeitpunkt der in erster Instanz erfolgten Vor-Verurteilung gesetzt wurden, vermissen. Der Hinweis auf die in EvBl 1975/97 (= 12 Os 99/74) veröffentlichte Entscheidung reicht dazu schon deshalb nicht hin, weil diese noch zur Vorläuferbestimmung des § 265 StPO idF vor dem Strafprozessänderungsgesetz 1975 ergangene Entscheidung die Rechtsansicht des Beschwerdeführers keineswegs stützt. Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Innsbruck zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).Insgesamt schlägt die Mängel- und Tatsachenrüge daher fehl. Soweit der Angeklagte von seinen eigenen Mengenangaben ausgehend unter Annahme eines Reinheitsgrades von 25 % das Erreichen der großen Suchtgiftmenge bestreitet, macht er der Sache nach einen Subsumtionsfehler (Ziffer 10,) geltend, geht dabei aber prozessordnungswidrig nicht vom Urteilssachverhalt aus. Die Sanktionsrüge (Ziffer 11,) wiederum, mit welcher der Beschwerdeführer im Hinblick darauf, dass ein Teil der verfahrensgegenständlichen Taten bereits vor einer rechtskräftigen Verurteilung (vom 11. Mai 2005) durch das Landesgericht Feldkirch zum AZ 18 Hv 22/2004 begangen wurde, die Anwendung der Bestimmungen der Paragraphen 31,, 40 StGB fordert, lässt eine aus dem Gesetz abgeleitete Begründung, weshalb die Bestimmungen über die Zusatzstrafe auch dann zu beachten wären, wenn nicht alle vom Urteil erfassten Straftaten vor dem Zeitpunkt der in erster Instanz erfolgten Vor-Verurteilung gesetzt wurden, vermissen. Der Hinweis auf die in EvBl 1975/97 (= 12 Os 99/74) veröffentlichte Entscheidung reicht dazu schon deshalb nicht hin, weil diese noch zur Vorläuferbestimmung des Paragraph 265, StPO in der Fassung vor dem Strafprozessänderungsgesetz 1975 ergangene Entscheidung die Rechtsansicht des Beschwerdeführers keineswegs stützt. Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Innsbruck zur Entscheidung über die Berufungen folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390a Abs 1 StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO begründet.