TE OGH 2007/3/27 11Os130/06m

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. März 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Egger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Detlef M***** wegen mehrerer Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Schöffengericht vom 26. Juni 2006, GZ 20 Hv 14/05m-61, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 27. März 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Egger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Detlef M***** wegen mehrerer Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 206, Absatz eins, StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Schöffengericht vom 26. Juni 2006, GZ 20 Hv 14/05m-61, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen (Teil-)Freispruch enthaltenden Urteil wurde der Angeklagte (richtig:) jeweils mehrerer Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (I) und des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (III) sowie (richtig:) jeweils mehrerer Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 (zu ergänzen:) Z 1 StGB (II) und der sexuellen Belästigung nach § 218 Abs 1 Z 1 StGB (IV) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen (Teil-)Freispruch enthaltenden Urteil wurde der Angeklagte (richtig:) jeweils mehrerer Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 206, Absatz eins, StGB (römisch eins) und des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB (römisch III) sowie (richtig:) jeweils mehrerer Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach Paragraph 212, Absatz eins, (zu ergänzen:) Ziffer eins, StGB (römisch II) und der sexuellen Belästigung nach Paragraph 218, Absatz eins, Ziffer eins, StGB (römisch IV) schuldig erkannt.

Danach hat er

(I) in der Zeit vom Frühjahr 2002 bis zum Sommer 2003 mit der am 18. September 1989 geborenen Jennifer K***** den Beischlaf sowie - durch oftmaliges Einführen eines Fingers in deren Scheide - dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlungen unternommen, (II) durch die zu I beschriebenen Tathandlungen mit seinem minderjährigen Stiefkind geschlechtliche Handlungen vorgenommen, (III) im Mai 2002 die am 10. November 1989 geborene Jasmin L***** wiederholt am Gesäß und an der Brust betastet sowie (IV) im August 2004 die Brust sowie die Innen- und die Außenseiten der Oberschenkel der am 5. Februar 1989 geborenen Manuela S***** betastet.(römisch eins) in der Zeit vom Frühjahr 2002 bis zum Sommer 2003 mit der am 18. September 1989 geborenen Jennifer K***** den Beischlaf sowie - durch oftmaliges Einführen eines Fingers in deren Scheide - dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlungen unternommen, (römisch II) durch die zu römisch eins beschriebenen Tathandlungen mit seinem minderjährigen Stiefkind geschlechtliche Handlungen vorgenommen, (römisch III) im Mai 2002 die am 10. November 1989 geborene Jasmin L***** wiederholt am Gesäß und an der Brust betastet sowie (römisch IV) im August 2004 die Brust sowie die Innen- und die Außenseiten der Oberschenkel der am 5. Februar 1989 geborenen Manuela S***** betastet.

Die dagegen aus Z 4, 5, 5a, 8, 9 (zu ergänzen:) lit a und lit b, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.Die dagegen aus Ziffer 4,, 5, 5a, 8, 9 (zu ergänzen:) Litera a und Litera b,, 10 und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Die Verfahrensrüge (Z 4) verkennt zunächst, dass der herangezogene Nichtigkeitsgrund - abgesehen vom hier nicht relevanten Fall des § 74a StPO - stets eine Befassung des (Schwur-)Gerichtshofes durch den Beschwerdeführer voraussetzt. Die relevierte Zurückweisung von Fragen durch den Vorsitzenden gemäß § 249 Abs 2 StPO (S 157/II, 159/II, 167 f/II, 183/II, 185/II, 205/II und 207/II) kommt daher insoweit als Anfechtungsbasis nicht in Betracht (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 303 f).Die Verfahrensrüge (Ziffer 4,) verkennt zunächst, dass der herangezogene Nichtigkeitsgrund - abgesehen vom hier nicht relevanten Fall des Paragraph 74 a, StPO - stets eine Befassung des (Schwur-)Gerichtshofes durch den Beschwerdeführer voraussetzt. Die relevierte Zurückweisung von Fragen durch den Vorsitzenden gemäß Paragraph 249, Absatz 2, StPO (S 157/II, 159/II, 167 f/II, 183/II, 185/II, 205/II und 207/II) kommt daher insoweit als Anfechtungsbasis nicht in Betracht vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 303 f).

Durch den Vorgang, dass der Gerichtshof (nach dem Protokoll über die Hauptverhandlung) - entgegen der Bestimmung des § 238 Abs 1 StPO - nicht über den Antrag des Beschwerdeführers auf „Vorlage" von an die Zeugin Jennifer K***** gerichteten E-Mails (S 241/II) entschied, wurden die Verteidigungsrechte nicht verletzt, weil der Antrag ein Beweisthema vermissen ließ und solcherart einem essentiellen inhaltlichen Antragserfordernis nicht entsprach (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 327).Durch den Vorgang, dass der Gerichtshof (nach dem Protokoll über die Hauptverhandlung) - entgegen der Bestimmung des Paragraph 238, Absatz eins, StPO - nicht über den Antrag des Beschwerdeführers auf „Vorlage" von an die Zeugin Jennifer K***** gerichteten E-Mails (S 241/II) entschied, wurden die Verteidigungsrechte nicht verletzt, weil der Antrag ein Beweisthema vermissen ließ und solcherart einem essentiellen inhaltlichen Antragserfordernis nicht entsprach vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 327).

Dem Vorbringen zu einer Datensicherungs-CD des Zeugen Hubert Mo***** und zu angeblichen Beschuldigungen dieses Zeugen durch das Erstgericht sowie den Spekulationen über allfällige Spuren an der Kleidung der Zeugin Jasmin L***** liegt weder ein Antrag des Beschwerdeführers noch ein gegen seinen Antrag oder Widerspruch gefälltes Zwischenerkenntnis zugrunde, womit es der Rüge diesbezüglich an der Beschwerdelegitimation mangelt. Der Einwand der Mängelrüge (Z 5), das Erstgericht habe hinsichtlich der Tathandlung des Beischlafs (I und II) nicht festgestellt, „wann und wo dieser stattgefunden habe", bezieht sich nicht auf schuld- oder subsumtionsrelevante Tatsachen.Dem Vorbringen zu einer Datensicherungs-CD des Zeugen Hubert Mo***** und zu angeblichen Beschuldigungen dieses Zeugen durch das Erstgericht sowie den Spekulationen über allfällige Spuren an der Kleidung der Zeugin Jasmin L***** liegt weder ein Antrag des Beschwerdeführers noch ein gegen seinen Antrag oder Widerspruch gefälltes Zwischenerkenntnis zugrunde, womit es der Rüge diesbezüglich an der Beschwerdelegitimation mangelt. Der Einwand der Mängelrüge (Ziffer 5,), das Erstgericht habe hinsichtlich der Tathandlung des Beischlafs (römisch eins und römisch II) nicht festgestellt, „wann und wo dieser stattgefunden habe", bezieht sich nicht auf schuld- oder subsumtionsrelevante Tatsachen.

Die von der Beschwerde vermisste Begründung zu den Schuldsprüchen I und II findet sich auf den US 8 bis 13.Die von der Beschwerde vermisste Begründung zu den Schuldsprüchen römisch eins und römisch II findet sich auf den US 8 bis 13.

Die Beschwerdebehauptung, die Tatrichter haben „entscheidungswesentliche Verfahrenserkenntnisse übergangen und viele wichtige Aussagen ohne Erklärung als unglaubwürdig abgetan", entzieht sich mangels Konkretisierung einer inhaltlichen Erwiderung. Mit dem unsubstantiierten Vorbringen, die im Vorverfahren vernehmenden Polizeibeamten hätten geäußert, dass Jennifer K***** „immer wieder" gelogen habe, durch das begründungslose Bestreiten von Feststellungen zu den Schuldsprüchen I und II sowie mit den nicht auf die Urteilskonstatierungen bezogenen Ausführungen zum Tatort werden aus Z 5 beachtliche Mängel inhaltlich nicht einmal behauptet. Die Beschwerdeprämisse, der Schuldspruch III finde im Akteninhalt keine Deckung, ignoriert die diesen tragenden - von den Tatrichtern auch aktenkonform beweiswürdigend herangezogenen (US 13 f) - Aussagen der Zeuginnen Jasmin L***** (S 261/II iVm S 143/I, 425 f/I und 429e f/I) und Carina E***** (S 261/II iVm S 137/I, 453/I und 455f, i/I). Der Einwand der Tatsachenrüge (Z 5a), die Beweiswürdigung des Erstgerichts sei „fragwürdig", verfehlt mangels Bezugnahme auf den Akteninhalt die prozessordnungskonforme Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes.Die Beschwerdebehauptung, die Tatrichter haben „entscheidungswesentliche Verfahrenserkenntnisse übergangen und viele wichtige Aussagen ohne Erklärung als unglaubwürdig abgetan", entzieht sich mangels Konkretisierung einer inhaltlichen Erwiderung. Mit dem unsubstantiierten Vorbringen, die im Vorverfahren vernehmenden Polizeibeamten hätten geäußert, dass Jennifer K***** „immer wieder" gelogen habe, durch das begründungslose Bestreiten von Feststellungen zu den Schuldsprüchen römisch eins und römisch II sowie mit den nicht auf die Urteilskonstatierungen bezogenen Ausführungen zum Tatort werden aus Ziffer 5, beachtliche Mängel inhaltlich nicht einmal behauptet. Die Beschwerdeprämisse, der Schuldspruch römisch III finde im Akteninhalt keine Deckung, ignoriert die diesen tragenden - von den Tatrichtern auch aktenkonform beweiswürdigend herangezogenen (US 13 f) - Aussagen der Zeuginnen Jasmin L***** (S 261/II in Verbindung mit S 143/I, 425 f/I und 429e f/I) und Carina E***** (S 261/II in Verbindung mit S 137/I, 453/I und 455f, i/I). Der Einwand der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,), die Beweiswürdigung des Erstgerichts sei „fragwürdig", verfehlt mangels Bezugnahme auf den Akteninhalt die prozessordnungskonforme Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes.

Korrespondierendes gilt für die Prämisse des stillschweigenden Übergehens (der Sache nach Z 5 zweiter Fall) angeblich im Akt befindlicher - nicht konkret bezeichneter - „Glückwünsche und Schreiben der Zeugin Jennifer K*****".Korrespondierendes gilt für die Prämisse des stillschweigenden Übergehens (der Sache nach Ziffer 5, zweiter Fall) angeblich im Akt befindlicher - nicht konkret bezeichneter - „Glückwünsche und Schreiben der Zeugin Jennifer K*****".

Der Vorwurf, das Erstgericht habe es unterlassen, einen Sachverständigen beizuziehen - hinsichtlich dessen im Übrigen nicht einmal ein Fachgebiet angeführt wird - und habe (weitere) Erkenntnisquellen ungenutzt gelassen, legt nicht dar, wodurch der Beschwerdeführer insoweit an der Ausübung seines Rechts auf zweckdienliche Antragstellung gehindert gewesen sein soll, und geht solcherart ins Leere (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 480; jüngst 11 Os 93/06w).Der Vorwurf, das Erstgericht habe es unterlassen, einen Sachverständigen beizuziehen - hinsichtlich dessen im Übrigen nicht einmal ein Fachgebiet angeführt wird - und habe (weitere) Erkenntnisquellen ungenutzt gelassen, legt nicht dar, wodurch der Beschwerdeführer insoweit an der Ausübung seines Rechts auf zweckdienliche Antragstellung gehindert gewesen sein soll, und geht solcherart ins Leere (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 480; jüngst 11 Os 93/06w).

Die von der Beschwerde vermisste Begründung für die Annahme der Glaubwürdigkeit der Zeugin Jennifer K***** (der Sache nach Z 5 vierter Fall) findet sich auf den US 8 bis 13.Die von der Beschwerde vermisste Begründung für die Annahme der Glaubwürdigkeit der Zeugin Jennifer K***** (der Sache nach Ziffer 5, vierter Fall) findet sich auf den US 8 bis 13.

Das Vorbringen zu nach der Verkündung der angefochtenen Entscheidung angeblich getätigten Äußerungen ist aufgrund des im Nichtigkeitsverfahren bestehenden Neuerungsverbots ebenso unbeachtlich wie die dem Obersten Gerichtshof mit Schriftsatz vom 5. Jänner 2007 vorgelegte Urkunde.

Die Kritik an der nicht erfolgten „Zulassung" weiterer Zeugen (der Sache nach wohl Z 4) entzieht sich mangels Konkretisierung einer inhaltlichen Erwiderung.Die Kritik an der nicht erfolgten „Zulassung" weiterer Zeugen (der Sache nach wohl Ziffer 4,) entzieht sich mangels Konkretisierung einer inhaltlichen Erwiderung.

Indem die Rüge ohne Aktenbezug die Voreingenommenheit des Erstgerichts sowie die Unglaubwürdigkeit der Zeuginnen Jennifer K*****, Manuela S***** und Jasmin L***** behauptet, verfehlt sie einmal mehr die prozessordnungsgemäße Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes.

Die Ausführungen zur angeblich schlechten Qualität der Videoaufzeichnungen über die kontradiktorischen Zeugenvernehmungen gehen fehl, weil die darin enthaltenen Aussagen bereits durch die Verlesung der diesbezüglichen Protokolle (S 261/II) - rechtmäßig - in der Hauptverhandlung vorgekommen sind (§ 252 Abs 1 Z 2a StPO). Die Videoaufnahmen haben insoweit nur begleitenden Charakter (Kirchbacher, WK-StPO § 252 Rz 46). Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass der Beschwerdeführer auf die Vorführung der Aufnahmen ausdrücklich verzichtet hat (S 261/II).Die Ausführungen zur angeblich schlechten Qualität der Videoaufzeichnungen über die kontradiktorischen Zeugenvernehmungen gehen fehl, weil die darin enthaltenen Aussagen bereits durch die Verlesung der diesbezüglichen Protokolle (S 261/II) - rechtmäßig - in der Hauptverhandlung vorgekommen sind (Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer 2 a, StPO). Die Videoaufnahmen haben insoweit nur begleitenden Charakter (Kirchbacher, WK-StPO Paragraph 252, Rz 46). Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass der Beschwerdeführer auf die Vorführung der Aufnahmen ausdrücklich verzichtet hat (S 261/II).

Den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 8 StPO hat der Beschwerdeführer weder bei der Anmeldung noch in der Ausführung der Beschwerde bestimmt bezeichnet, aus welchem Grund auf sein Rechtsmittel insoweit keine Rücksicht zu nehmen ist (§ 285 Abs 1 zweiter Satz StPO).Den Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 8, StPO hat der Beschwerdeführer weder bei der Anmeldung noch in der Ausführung der Beschwerde bestimmt bezeichnet, aus welchem Grund auf sein Rechtsmittel insoweit keine Rücksicht zu nehmen ist (Paragraph 285, Absatz eins, zweiter Satz StPO).

Dem undifferenziert unter dem Titel „Nichtigkeitsgründe § 281 (1) Z 9 bis 11" erstatteten Vorbringen ist zu erwidern:Dem undifferenziert unter dem Titel „Nichtigkeitsgründe Paragraph 281, (1) Ziffer 9 bis 11" erstatteten Vorbringen ist zu erwidern:

Die Beschwerdeprämisse, die Feststellungen zum Tathergang und zu den Tatzeiten tragen die Schuldsprüche I und II nicht (der Sache nach Z 9 lit a, nominell verfehlt auch Z 5 und Z 10), lässt nicht erkennen, welche über die von den Tatrichtern getroffenen (US 5) hinausgehende Konstatierungen mit Blick auf die vorgenommene Subsumtion erforderlich gewesen sein sollen.Die Beschwerdeprämisse, die Feststellungen zum Tathergang und zu den Tatzeiten tragen die Schuldsprüche römisch eins und römisch II nicht (der Sache nach Ziffer 9, Litera a,, nominell verfehlt auch Ziffer 5 und Ziffer 10,), lässt nicht erkennen, welche über die von den Tatrichtern getroffenen (US 5) hinausgehende Konstatierungen mit Blick auf die vorgenommene Subsumtion erforderlich gewesen sein sollen.

Der Einwand des Verfolgungshindernisses mangelnder Ermächtigung (der Sache nach Z 9 lit b, nominell verfehlt auch Z 5) leitet nicht aus dem Gesetz ab, weshalb das Vergehen der sexuellen Belästigung (IV) - entgegen dem Gesetzeswortlaut - ein Ermächtigungsdelikt sei. Der in § 218 Abs 3 StGB verlangte Antrag der belästigten Person ist in ON 55 enthalten.Der Einwand des Verfolgungshindernisses mangelnder Ermächtigung (der Sache nach Ziffer 9, Litera b,, nominell verfehlt auch Ziffer 5,) leitet nicht aus dem Gesetz ab, weshalb das Vergehen der sexuellen Belästigung (römisch IV) - entgegen dem Gesetzeswortlaut - ein Ermächtigungsdelikt sei. Der in Paragraph 218, Absatz 3, StGB verlangte Antrag der belästigten Person ist in ON 55 enthalten.

Mit den urteilsfremden Spekulationen zur Interpretation eines Teils der vom Erstgericht angenommenen Strafzumessungsgründe wird ein Rechtsfehler im Sinn des hiemit wohl angesprochenen Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 11 StPO inhaltlich nicht einmal behauptet.Mit den urteilsfremden Spekulationen zur Interpretation eines Teils der vom Erstgericht angenommenen Strafzumessungsgründe wird ein Rechtsfehler im Sinn des hiemit wohl angesprochenen Nichtigkeitsgrundes des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO inhaltlich nicht einmal behauptet.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen. Soweit der Beschwerdeführer in seiner Äußerung zur Stellungnahme der Generalprokuratur (§ 35 Abs 2 StPO) mit der - urkundlich unterlegten - Behauptung, die Verurteilung sei durch falsches Zeugnis einer dritten Person veranlasst worden, die außerordentliche Wiederaufnahme des Verfahrens durch den Obersten Gerichtshof (§ 362 StPO) anregt, verkennt er, dass die Bestimmung des § 362 StPO nach ständiger Judikatur gegenüber der des § 353 (hier herangezogen: Z 1) StPO subsidiär ist (zuletzt 12 Os 141/05k; Ratz, WK-StPO § 362 Rz 2). Die Entscheidung über die Berufungen kommt somit dem Gerichtshof zweiter Instanz zu (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen. Soweit der Beschwerdeführer in seiner Äußerung zur Stellungnahme der Generalprokuratur (Paragraph 35, Absatz 2, StPO) mit der - urkundlich unterlegten - Behauptung, die Verurteilung sei durch falsches Zeugnis einer dritten Person veranlasst worden, die außerordentliche Wiederaufnahme des Verfahrens durch den Obersten Gerichtshof (Paragraph 362, StPO) anregt, verkennt er, dass die Bestimmung des Paragraph 362, StPO nach ständiger Judikatur gegenüber der des Paragraph 353, (hier herangezogen: Ziffer eins,) StPO subsidiär ist (zuletzt 12 Os 141/05k; Ratz, WK-StPO Paragraph 362, Rz 2). Die Entscheidung über die Berufungen kommt somit dem Gerichtshof zweiter Instanz zu (Paragraph 285 i, StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Der Kostenausspruch beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.