TE OGH 2007/3/30 16Ok2/07

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gerhard Kuras und Univ. Doz. Dr. Georg Kodek sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Erich Haas und Dr. Johann Mraz als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragstellerin Bundeswettbewerbsbehörde, Praterstraße 31, 1020 Wien, gegen die Antragsgegner 1) E***** GmbH, *****, und 2) „V*****" ***** Gesellschaft m.b.H., *****, beide vertreten durch Gugerbauer & Partner, Rechtsanwälte KEG, 1010 Wien, und der weiteren Amtspartei Bundeskartellanwalt, 1016 Wien, wegen Prüfung eines Zusammenschlusses (§ 11 KartG 2005), über die Rekurse der Antragstellerin und des Bundeskartellanwaltes gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 5. Dezember 2006, GZ 26 Kt 85/06-7, den

Beschluss

gefasst:

Beiden Rekursen wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und die Kartellrechtssache an das Erstgericht zur Durchführung des Prüfungsverfahrens zurückverwiesen.

Begründung:

Die Antragsgegnerinnen meldeten als Zusammenschluss bei der Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) die Gründung einer Verlags GmbH an, deren Anteile von der Erstantragsgegnerin zu 49,7 % und der Zweitantragsgegnerin zu 50,3 % gehalten werden. Diese Anmeldung langte am 2. 10. 2006 bei der BWB ein. Die BWB beantragte die Prüfung dieses Zusammenschlusses durch das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht und gab diesen Antrag an das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht am 30. 10. 2006 zur Post. Der Antrag langte am 2. 11. 2006 beim Kartellgericht ein. Zur Frage der Einhaltung der vierwöchigen Frist des § 11 Abs 1 KartG 2005 zur Einbringung eines Prüfungsantrages vertritt die BWB den Standpunkt, dass diese Frist prozessualen Charakter habe. Die Natur der Rechtsvorschrift spreche ebenso wie ihre systematische Stellung innerhalb des Gesetzes für das Vorliegen einer prozessualen Frist. Der Gesetzgeber der KartGNov 2005 habe in den Materialien auch nicht angedeutet, an der bisherigen prozessualen Qualifikation des Frist etwas ändern zu wollen. Die Frist sei jener im Rahmen einer sukzessiven Kompetenz vergleichbar, die eine prozessuale Frist sei.

Die Antragsgegnerinnen wendeten unter anderem ein, dass der Prüfungsantrag der BWB verspätet eingelangt sei. § 11 Abs 1 KartG bestimme eine materiellrechtliche Frist; materiellrechtliche Folge ihres Ablaufs sei die Freigabe des Zusammenschlusses. Das Einlangen des Prüfungsantrags am letzten Tag der Frist sei aufgrund eines erheblichen Interesses an Rechtssicherheit zu fordern. Läge eine Verfahrensfrist vor, müsste die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich sein.

Der Bundeskartellanwalt (BKartAnw) erachtete den Prüfungsantrag der BWB als fristgerecht. Der Gesetzeswortlaut biete keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Frist des § 11 Abs 1 KartG 2005 eine materiellrechtliche sei. Das Fusionskontrollverfahren sei trotz einer vierwöchigen „Phase I" und einer fünfmonatigen „Phase II" als ein einziges einheitliches Verfahren zu qualifizieren. Die „Phase I" sei nur eine Art kurzes Vorverfahren. Die BWB könne keine Bescheide erlassen und auch nicht selbst die Anmeldung zurückweisen, sondern lediglich im Rahmen eines Prüfungsantrags einen entsprechenden Antrag beim Kartellgericht stellen. Der Fortbestand des Durchführungsverbotes sei nur die Folge der rechtzeitigen Stellung des Prüfungsantrages. Aus dem Gesetzeswortlaut und den Gesetzesmaterialien gehe die Absicht hervor, die jeweils volle Bearbeitungs- und Prüfungszeit zur Verfügung stellen. Die Amtsparteien seien vor allem bei komplexen Sachverhalten auf Grund von ihnen nicht zu beeinflussender Umstände oftmals gezwungen, die vierwöchige Frist bis zum letzten Tage auszunützen. § 89 Abs 1 GOG finde Anwendung. Diese Bestimmung finde auf alle Fristen Anwendung, die innerhalb eines Rechtsstreites liefen, auch wenn deren Einhaltung den Bestand eines materiellen Rechtes, das im Prozess streitig sei, betreffe. Im Verwaltungsverfahren würden Fristen, die auf die Erlassung einer Entscheidung gerichtet seien, generell als verfahrensrechtlich qualifiziert. Bei doppelfunktionellen Fristen genüge es, dass die betreffende Frist auch verfahrensrechtlicher Natur sei.

Das Erstgericht wies den Prüfungsantrag ab und stellte fest, dass der Zusammenschluss nicht untersagt wird. Zusammenschlüsse seien nach dem KartG 2005 nicht mehr beim Kartellgericht, sondern bei der BWB anzumelden; die Amtsparteien können sodann binnen vier Wochen nach dem Einlangen der Anmeldung bei der BWB beim Kartellgericht die Prüfung des Zusammenschlusses beantragen (§ 11 Abs 1 KartG). Anmeldebedürftige Zusammenschlüsse seien weiterhin vom Durchführungsverbot betroffen. Sie dürften erst durchgeführt werden, wenn die Amtsparteien auf einen Prüfungsantrag verzichtet oder innerhalb der Antragsfrist keinen Prüfungsantrag gestellt hätten. Das Kartellgericht habe im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden. In diesem Verfahren sei § 89 Abs 1 GOG anzuwenden, wonach bei gesetzlichen oder richterlichen Fristen, die in bürgerlichen Rechtssachen einer Partei zur Abgabe von Erklärungen, Anbringen von Anträgen, Überreichung von Schriftsätzen oder zur Vornahme anderer, ein gerichtliches Verfahren betreffender Handlungen offenstünden, die Tage des Postenlaufes in die Frist nicht einzurechnen seien. Dies gelte nur für prozessuale Fristen, nicht aber für Fristen des materiellen Rechtes. Entscheidend sei nicht die Einordnung in einen prozessualen oder materiellrechtlichen Regelungsbereich, sondern die Folgen. Wenn die Einleitung eines Verfahrens an eine Frist gebunden sei, so sei diese dem materiellen Recht zuzuordnen, wie etwa bei der Frist für die Einbringung der Besitzstörungsklage. Während nach alter Rechtslage die Frist durch ein prozessuales Ereignis, nämlich die vom Kartellgericht verfügte Zustellung der Anmeldung, ausgelöst worden sei und ihre Einhaltung nur prozessuale Bedeutung gehabt habe, entfalte nunmehr die Einhaltung oder Nichteinhaltung der gesetzlichen Frist für den Prüfungsantrag unmittelbare Folgen im Hinblick auf das Durchführungsverbot. Dieses falle automatisch weg, sobald die Antragsfrist ungenützt abgelaufen sei, ohne dass es dazu einer Entscheidung des Kartellgerichts bedürfe. Da es sich um eine materielle Frist handle, komme für die Einhaltung der Fristen nicht § 89 Abs 1 GOG, sondern § 902 Abs 2 ABGB zur Anwendung. Der nach Ablauf der vierwöchigen Antragsfrist des § 11 Abs 1 KartG 2005 beim Kartellgericht eingelangte Prüfungsantrag sei daher als verspätet eingebracht abzuweisen.

Dagegen richten sich die Rekurse der Amtsparteien.

Die Anmelderinnen beantragen, den Rekursen nicht Folge zu geben.

Beide Rekurse sind berechtigt.

Die Entscheidung, ob der Antrag der BWB fristgerecht eingebracht worden ist, hängt davon ab, ob - wie die Antragsgegnerinnen und das Erstgericht meinen - die Frist des § 11 Abs 1 KartG 2005 eine materiellrechtliche Frist ist, zu deren Wahrung der Antrag innerhalb der Frist bei Gericht eingelangt sein muss, oder ob es sich - so der Standpunkt der Amtsparteien - um eine prozessuale Frist handelt, für deren Einhaltung die Postaufgabe am letzten Tag der Frist ausreichend ist.

Das Erstgericht und die Antragsgegnerinnen verweisen darauf, dass das Einlangen des Prüfungsantrags am letzten Tag der Frist durch ein erhebliches Interesse an Rechtssicherheit begründet sei. Läge eine prozessuale Frist vor, müsste auch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich sein; dem stünde aber das Bedürfnis nach Rechtssicherheit entgegen.

Die Amtsparteien machen geltend, das Fusionskontrollverfahren sei trotz einer vierwöchigen Vorprüfungsphase bei der BWB und einer fünfmonatigen Prüfungsphase durch das Kartellgericht als ein einziges einheitliches Verfahren zu beurteilen, bei dem das ohnehin schon kurze Vorverfahren von vier Wochen keinesfalls dadurch verkürzt werden dürfe, dass ein Prüfungsantrag innterhalb dieser Frist bei Gericht einlangen müsse. Aus den Gesetzesmaterialien gehe die Absicht hervor, die jeweils volle Bearbeitungs- und Prüfungszeit zur Verfügung zu stellen.

In der Lehre werden Fristen des Prozessrechts von Fristen des bürgerlichen Rechtes dadurch abgegrenzt, dass die Fristen des Prozessrechts zur Vornahme von Prozesshandlungen bestimmt sind, während die Fristen des materiellen Rechtes Zeiträume sind, bis zu deren Ablauf eine bestimmte Handlung gesetzt oder ein bestimmtes Ereignis auch ohne Mitwirkung des Berechtigten eingetreten sein muss, an welche Handlung oder an welches Ereignis die Rechtsordnung materiellrechtliche Folgen knüpft (Buchegger in Fasching/Konecny² § 123 ZPO Rz 10 mwN).

Nach § 11 Abs 1 KartG können die Amtsparteien (§ 40 KartG) binnen vier Wochen nach dem Einlangen der dem § 10a WettbG entsprechenden Anmeldung bei der Bundeswettbewerbsbehörde beim Kartellgericht die Prüfung des Zusammenschlusses beantragen. Nach § 17 Abs 1 KartG darf ein anmeldebedürftiger Zusammenschluss erst durchgeführt werden, wenn die Amtsparteien auf die Stellung eines Prüfungsantrags verzichtet oder innerhalb der Antragsfrist keinen Prüfungsantrag gestellt haben.Nach § 11 Absatz eins, KartG können die Amtsparteien (§ 40 KartG) binnen vier Wochen nach dem Einlangen der dem § 10a WettbG entsprechenden Anmeldung bei der Bundeswettbewerbsbehörde beim Kartellgericht die Prüfung des Zusammenschlusses beantragen. Nach § 17 Abs 1 KartG darf ein anmeldebedürftiger Zusammenschluss erst durchgeführt werden, wenn die Amtsparteien auf die Stellung eines Prüfungsantrags verzichtet oder innerhalb der Antragsfrist keinen Prüfungsantrag gestellt haben.

Solé (Das Verfahren vor dem Kartellgericht, Rz 146) beurteilt die Frist des § 11 Abs 1 KartG als prozessuale Frist. Es handle sich um einen Zeitraum, innerhalb dessen die Amtsparteien ein gerichtliches Verfahren einleiten müssten, um eine bestimmte materielle Rechtsfolge, nämlich die Freigabe und damit die Erlaubnis der Durchführung des Zusammenschlusses, zu verhindern. Dennoch sei - ähnlich den Fristen in Fällen sukzessiver Kompetenz - von einer prozessualen Frist auszugehen, werde doch durch den Prüfungsantrag die Zuständigkeit für die Zusammenschlusskontrolle von den Amtsparteien auf das Gericht verlagert. Auch Hoffer/Barbist (Das neue Kartellrecht 33 Fn 44) gehen - ohne nähere Begründung - von einer prozessualen Frist aus.

Der Oberste Gerichtshof tritt diesen Auffassungen der Lehre im Wesentlichen bei. Dogmatisch handelt es sich bei der Frist des § 11 Abs 1 KartG um eine Verfahrenseinleitungsfrist (zu diesem Begriff Fink, Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Zivilprozessrecht [1994] 59), sohin um eine (besondere) Prozessvoraussetzung (vgl Vollkommer, Begründet die Dreiwochenfrist des § 3 des Kündigungsschutzgesetzes eine besondere Prozessvoraussetzung oder ist sie eine materielle Frist? AcP 161 [1962] 332 [334]). In gewissem Sinn vergleichbare Fälle bilden die Fristen für die Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage und die Fristen für die sukzessive Zuständigkeit für die Anrufung des Gerichts, weiters prozessuale Klagefristen im Zusammenhang mit der Meistbotverteilung und dem Konkursverfahren (näher Kodek, Besitzstörung 633 ff, 783 ff). Gleichermaßen wird auch die Klagefrist des § 454 Abs 1 ZPO in der neueren Literatur als bloße prozessuale Frist verstanden (Kodek, Besitzstörung 598 ff, 632 ff; ders in Fasching/Konecny² § 454 ZPO Rz 240 ff; Iro, Jbl 2003, 335).Der Oberste Gerichtshof tritt diesen Auffassungen der Lehre im Wesentlichen bei. Dogmatisch handelt es sich bei der Frist des § 11 Abs 1 KartG um eine Verfahrenseinleitungsfrist (zu diesem Begriff Fink, Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Zivilprozessrecht [1994] 59), sohin um eine (besondere) Prozessvoraussetzung vergleiche Vollkommer, Begründet die Dreiwochenfrist des § 3 des Kündigungsschutzgesetzes eine besondere Prozessvoraussetzung oder ist sie eine materielle Frist? AcP 161 [1962] 332 [334]). In gewissem Sinn vergleichbare Fälle bilden die Fristen für die Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage und die Fristen für die sukzessive Zuständigkeit für die Anrufung des Gerichts, weiters prozessuale Klagefristen im Zusammenhang mit der Meistbotverteilung und dem Konkursverfahren (näher Kodek, Besitzstörung 633 ff, 783 ff). Gleichermaßen wird auch die Klagefrist des § 454 Abs 1 ZPO in der neueren Literatur als bloße prozessuale Frist verstanden (Kodek, Besitzstörung 598 ff, 632 ff; ders in Fasching/Konecny² § 454 ZPO Rz 240 ff; Iro, Jbl 2003, 335).

Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass mit der Einstufung der Frist des § 11 Abs 1 KartG als prozessuale Frist noch nichts über die Zulässigkeit der Wiedereinsetzung ausgesagt ist. Nach Teilen der Lehre sind Verfahrenseinleitungsfristen generell einer Wiedereinsetzung nicht zugänglich (vgl Fink, Wiedereinsetzung 58; differenzierend Kodek, Besitzstörung 783). Dem steht freilich entgegen, dass etwa in den Fällen der sukzessiven Zuständigkeit die Wiedereinsetzung unstrittig zulässig ist (vgl nur Fink, Wiedereinsetzung 57 ff). Gleiches gilt auch für die Frist des § 67 Abs 2 ASGG (Fasching, Zivilprozessrecht² Rz 2298; Fink, Wiedereinsetzung 59). Letztlich müssen hier stets teleologische Überlegungen den Ausschlag geben (Kodek, Besitzstörung 787).Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass mit der Einstufung der Frist des § 11 Abs 1 KartG als prozessuale Frist noch nichts über die Zulässigkeit der Wiedereinsetzung ausgesagt ist. Nach Teilen der Lehre sind Verfahrenseinleitungsfristen generell einer Wiedereinsetzung nicht zugänglich vergleiche Fink, Wiedereinsetzung 58; differenzierend Kodek, Besitzstörung 783). Dem steht freilich entgegen, dass etwa in den Fällen der sukzessiven Zuständigkeit die Wiedereinsetzung unstrittig zulässig ist vergleiche nur Fink, Wiedereinsetzung 57 ff). Gleiches gilt auch für die Frist des § 67 Abs 2 ASGG (Fasching, Zivilprozessrecht² Rz 2298; Fink, Wiedereinsetzung 59). Letztlich müssen hier stets teleologische Überlegungen den Ausschlag geben (Kodek, Besitzstörung 787).

Hier kommt der Regelung des § 17 KartG zentrale Bedeutung zu, ist doch nach dieser Bestimmung die Durchführung des Zusammenschlusses zulässig, wenn die Amtsparteien innerhalb der Frist des § 11 KartG keinen Prüfungsantrag gestellt haben. Im Hinblick auf diese (materielle) Folge der Unterlassung der Stellung eines Prüfungsantrags würde die Bewilligung einer Wiedereinsetzung einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechtsposition der Zusammenschlusswerber bedeuten. Hierin unterscheidet sich die Rechtslage im Kartellverfahren maßgeblich etwa von derjenigen im Besitzstörungsverfahren, wo die Versäumung der Klagefrist des § 454 Abs 1 ZPO schon in Hinblick auf die Möglichkeit der Geltendmachung petitorischer Ansprüche noch nicht zum Erwerb einer geschützten Vertrauensposition des Beklagten führt (vgl Kodek, Besitzstörung 787).Hier kommt der Regelung des Paragraph 17, KartG zentrale Bedeutung zu, ist doch nach dieser Bestimmung die Durchführung des Zusammenschlusses zulässig, wenn die Amtsparteien innerhalb der Frist des § 11 KartG keinen Prüfungsantrag gestellt haben. Im Hinblick auf diese (materielle) Folge der Unterlassung der Stellung eines Prüfungsantrags würde die Bewilligung einer Wiedereinsetzung einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechtsposition der Zusammenschlusswerber bedeuten. Hierin unterscheidet sich die Rechtslage im Kartellverfahren maßgeblich etwa von derjenigen im Besitzstörungsverfahren, wo die Versäumung der Klagefrist des § 454 Abs 1 ZPO schon in Hinblick auf die Möglichkeit der Geltendmachung petitorischer Ansprüche noch nicht zum Erwerb einer geschützten Vertrauensposition des Beklagten führt vergleiche Kodek, Besitzstörung 787).

Die voranstehenden Erwägungen sind daher in folgender Weise zusammenzufassen: Die Frist des § 11 Abs 1 KartG zur Einbringung eines Prüfungsantrages ist als Verfahrenseinleitungsfrist eine prozessuale Frist, für deren Einhaltung die Postaufgabe am letzten Tag der Frist ausreicht. Im Hinblick auf die (materielle) Folge des § 17 KartG, wonach die Durchführung des Zusammenschlusses zulässig ist, wenn die Amtsparteien innerhalb der Frist des § 11 KartG keinen Prüfungsantrag gestellt haben, ist jedoch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist des § 11 Abs 1 KartG nicht zulässig.

Beiden Rekursen war Folge zu geben und die Rechtssache an das Erstgericht zur Durchführung des Prüfungsverfahrens zurückzuverweisen.