TE OGH 2007/4/24 11Os21/07h

Der Oberste Gerichtshof hat am 24. April 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Frizberg als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Silvia K***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Jugendschöffengericht vom 13. November 2006, GZ 36 Hv 180/06g-18, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin des Generalprokurators, Generalanwältin Mag. Wachberger, und der Verteidigerin Dr. Pfeifer zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 24. April 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Frizberg als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Silvia K***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Jugendschöffengericht vom 13. November 2006, GZ 36 Hv 180/06g-18, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin des Generalprokurators, Generalanwältin Mag. Wachberger, und der Verteidigerin Dr. Pfeifer zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung des dem Schuldspruch 1 zugrunde liegenden Sachverhalts unter § 28 Abs 1 SMG sowie demzufolge auch im Strafausspruch, jedoch unter Aufrechterhaltung des Einziehungserkenntnisses aufgehoben und die Strafsache an das Landesgericht Innsbruck zu neuer Verhandlung sowie Entscheidung im Umfang der Aufhebung mit dem Auftrag zurückverwiesen, sich der Verhandlung und Urteilsfällung auch im Hinblick auf den Vorwurf der Weitergabe der im Schuldspruch 1 bezeichneten Suchtgiftmenge zu unterziehen.In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung des dem Schuldspruch 1 zugrunde liegenden Sachverhalts unter Paragraph 28, Absatz eins, SMG sowie demzufolge auch im Strafausspruch, jedoch unter Aufrechterhaltung des Einziehungserkenntnisses aufgehoben und die Strafsache an das Landesgericht Innsbruck zu neuer Verhandlung sowie Entscheidung im Umfang der Aufhebung mit dem Auftrag zurückverwiesen, sich der Verhandlung und Urteilsfällung auch im Hinblick auf den Vorwurf der Weitergabe der im Schuldspruch 1 bezeichneten Suchtgiftmenge zu unterziehen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf die Kassation des Strafausspruchs verwiesen.

Der Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen (Teil-)Freispruch enthaltenden Urteil wurde die Angeklagte der Vergehen nach § 28 Abs 1 SMG (1), § 27 Abs 1 (zu ergänzen:) sechster Fall SMG (2) sowie § 27 Abs 1 (zu ergänzen:) erster und zweiter Fall SMG (3) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen (Teil-)Freispruch enthaltenden Urteil wurde die Angeklagte der Vergehen nach Paragraph 28, Absatz eins, SMG (1), Paragraph 27, Absatz eins, (zu ergänzen:) sechster Fall SMG (2) sowie Paragraph 27, Absatz eins, (zu ergänzen:) erster und zweiter Fall SMG (3) schuldig erkannt.

Danach hat sie im Großraum Telfs und an anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider

(1) im Zeitraum Sommer und Herbst 2005 Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG), nämlich etwa 2 kg Haschisch mit einem Reinheitsgehalt von 2,38 % THC (mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde - US 6) erworben und besessen,(1) im Zeitraum Sommer und Herbst 2005 Suchtgift in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG), nämlich etwa 2 kg Haschisch mit einem Reinheitsgehalt von 2,38 % THC (mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde - US 6) erworben und besessen,

(2) im selben Zeitraum teils allein, teils im einverständlichen Zusammenwirken mit abgesondert verfolgten Mittätern nicht mehr feststellbare Mengen Haschisch durch Verkauf an zahlreiche Drogenkonsumenten in Verkehr gesetzt sowie

(3) in der Zeit vom Mai 2005 bis zum Frühjahr 2006 mehrfach geringe Mengen von Cannabisprodukten für den Eigenbedarf erworben und besessen.

Die gegen den Schuldspruch 1 aus Z 7 und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist teilweise im Recht.Die gegen den Schuldspruch 1 aus Ziffer 7 und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist teilweise im Recht.

Nach den Urteilskonstatierungen (US 6) übernahm die Angeklagte im Zeitraum Sommer und Herbst 2005 von Engin T***** ca 2 kg Haschisch mit einem THC-Gehalt von 2,38 %, verwahrte diese Suchtgiftmenge für einige Zeit in ihrer Wohnung und übergab sie in der Folge an den Genannten. Dabei waren die Vorschriftswidrigkeit dieses Verhaltens sowie der Umstand, dass es sich bei der Suchtgiftmenge jedenfalls um eine große iSd § 28 Abs 6 SMG handelte, von ihrem Tatvorsatz umfasst. Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass dieser Sachverhalt nur hinsichtlich des Erwerbs und des Besitzes (§ 28 Abs 1 SMG), nicht jedoch bezüglich des Inverkehrsetzens (§ 28 Abs 2 vierter Fall SMG) von der Anklage (ON 12) gedeckt sei.Nach den Urteilskonstatierungen (US 6) übernahm die Angeklagte im Zeitraum Sommer und Herbst 2005 von Engin T***** ca 2 kg Haschisch mit einem THC-Gehalt von 2,38 %, verwahrte diese Suchtgiftmenge für einige Zeit in ihrer Wohnung und übergab sie in der Folge an den Genannten. Dabei waren die Vorschriftswidrigkeit dieses Verhaltens sowie der Umstand, dass es sich bei der Suchtgiftmenge jedenfalls um eine große iSd Paragraph 28, Absatz 6, SMG handelte, von ihrem Tatvorsatz umfasst. Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass dieser Sachverhalt nur hinsichtlich des Erwerbs und des Besitzes (Paragraph 28, Absatz eins, SMG), nicht jedoch bezüglich des Inverkehrsetzens (Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG) von der Anklage (ON 12) gedeckt sei.

Wie die Beschwerde mit Recht aufzeigt, trifft dies nicht zu, weil Anklagetenor und Anklagebegründung unter dem Aspekt der Identität von Anklage- und Urteilsgegenstand als Einheit zu betrachten sind (RIS-Justiz RS0097649, RS0097672, RS0102147; Ratz, WK-StPO § 281 RzWie die Beschwerde mit Recht aufzeigt, trifft dies nicht zu, weil Anklagetenor und Anklagebegründung unter dem Aspekt der Identität von Anklage- und Urteilsgegenstand als Einheit zu betrachten sind (RIS-Justiz RS0097649, RS0097672, RS0102147; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz

503) und die Begründung der Anklageschrift auch den Vorwurf der Weitergabe der im Schuldspruch 1 bezeichneten Suchtgiftmenge enthält (S 191 iVm S 189). Im Übrigen ergibt sich schon aus dem Anklagetenor der Wille des Anklägers, (auch) das In-Verkehr-Setzen der gesamten aus Italien eingeführten Haschischmenge in Verfolgung zu ziehen (s insbes S 185). Da die angefochtene Entscheidung somit über einen Teil des von der Anklage umfassten Lebenssachverhalts nicht abspricht, ist insoweit nicht ein Subsumtionsfehler (Z 10), sondern die (teilweise) Nichterledigung der Anklage nichtigkeitsbegründend (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 502, 526). Der Umstand, dass im Fall eines diesbezüglichen Schuldspruchs wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG das in Bezug auf die davon betroffene Suchtgiftquantität ebenfalls verwirklichte Vergehen nach § 28 Abs 1 SMG als subsidiär zurücktritt (RIS-Justiz RS0113820), vermag erst nach Behebung dieses prozessualen Fehlers rechtliche Relevanz zu erlangen.503) und die Begründung der Anklageschrift auch den Vorwurf der Weitergabe der im Schuldspruch 1 bezeichneten Suchtgiftmenge enthält (S 191 in Verbindung mit S 189). Im Übrigen ergibt sich schon aus dem Anklagetenor der Wille des Anklägers, (auch) das In-Verkehr-Setzen der gesamten aus Italien eingeführten Haschischmenge in Verfolgung zu ziehen (s insbes S 185). Da die angefochtene Entscheidung somit über einen Teil des von der Anklage umfassten Lebenssachverhalts nicht abspricht, ist insoweit nicht ein Subsumtionsfehler (Ziffer 10,), sondern die (teilweise) Nichterledigung der Anklage nichtigkeitsbegründend vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 502, 526). Der Umstand, dass im Fall eines diesbezüglichen Schuldspruchs wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG das in Bezug auf die davon betroffene Suchtgiftquantität ebenfalls verwirklichte Vergehen nach Paragraph 28, Absatz eins, SMG als subsidiär zurücktritt (RIS-Justiz RS0113820), vermag erst nach Behebung dieses prozessualen Fehlers rechtliche Relevanz zu erlangen.

Eine - fallbezogen aufgrund der Urteilsfeststellungen prinzipiell mögliche - Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst kann nicht erfolgen, weil der Angeklagten im Fall des (intendierten) Schuldspruchs wegen einer zwar von der Anklage als Gesamtheit, nicht jedoch vom Anklagetenor allein umfassten Tat - dem Schutzzweck des § 262 StPO folgend - zur Sicherung des durch Art 6 Abs 3 lit b MRK garantierten Rechts auf effiziente Verteidigung nach entsprechender Information ausreichend Zeit und Gelegenheit zur Stellungnahme und allfälligen (im Nichtigkeitsverfahren nicht möglichen) prozessualen Reaktion einzuräumen ist (RIS-Justiz RS0113755).Eine - fallbezogen aufgrund der Urteilsfeststellungen prinzipiell mögliche - Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst kann nicht erfolgen, weil der Angeklagten im Fall des (intendierten) Schuldspruchs wegen einer zwar von der Anklage als Gesamtheit, nicht jedoch vom Anklagetenor allein umfassten Tat - dem Schutzzweck des Paragraph 262, StPO folgend - zur Sicherung des durch Artikel 6, Absatz 3, Litera b, MRK garantierten Rechts auf effiziente Verteidigung nach entsprechender Information ausreichend Zeit und Gelegenheit zur Stellungnahme und allfälligen (im Nichtigkeitsverfahren nicht möglichen) prozessualen Reaktion einzuräumen ist (RIS-Justiz RS0113755).

Im zweiten Rechtsgang wird nach Belehrung und neuerlicher Vernehmung der Angeklagten sowie des Zeugen Engin T***** der gesamte auf die rund 2 kg Haschisch (1) bezogene, in der Anklage beschriebene Lebenssachverhalt neuerlich zu beurteilen sein.

Im Übrigen verfehlt die Beschwerde ihr Ziel.

Indem die Subsumtionsrüge (Z 10) die Unterstellung auch der dem Schuldspruch 2 zugrunde liegenden Taten unter den Tatbestand des § 28 Abs 2 vierter Fall SMG anstrebt, übersieht sie, dass dies den Vorsatz der Angeklagten voraussetzen würde, ein (weiteres) der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) entsprechendes Quantum in Verkehr zu setzen (RIS-Justiz RS0117463), was weder im Ersturteil festgestellt noch von der Beschwerde behauptet wird.Indem die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) die Unterstellung auch der dem Schuldspruch 2 zugrunde liegenden Taten unter den Tatbestand des Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG anstrebt, übersieht sie, dass dies den Vorsatz der Angeklagten voraussetzen würde, ein (weiteres) der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) entsprechendes Quantum in Verkehr zu setzen (RIS-Justiz RS0117463), was weder im Ersturteil festgestellt noch von der Beschwerde behauptet wird.

Der Rechtsansicht der Generalprokuratur, die angefochtene Entscheidung lasse - mit Blick auf die echte Konkurrenz zwischen den Tatbeständen des § 28 Abs 1 SMG und des § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall SMG - den Anklagevorwurf der Beteiligung an der Aus- und Einfuhr der im Schuldspruch 1 genannten Haschischmenge (Punkt 2 der Anklage ON 12) unerledigt, ist nicht beizupflichten, weil das Erstgericht insoweit (wenngleich nicht förmlich, so doch) im Rahmen der Entscheidungsgründe (US 6: „Schmuggelfahrten") als Entscheidungswille einen Freispruch zum Ausdruck bringt (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 503, 537).Der Rechtsansicht der Generalprokuratur, die angefochtene Entscheidung lasse - mit Blick auf die echte Konkurrenz zwischen den Tatbeständen des Paragraph 28, Absatz eins, SMG und des Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall SMG - den Anklagevorwurf der Beteiligung an der Aus- und Einfuhr der im Schuldspruch 1 genannten Haschischmenge (Punkt 2 der Anklage ON 12) unerledigt, ist nicht beizupflichten, weil das Erstgericht insoweit (wenngleich nicht förmlich, so doch) im Rahmen der Entscheidungsgründe (US 6: „Schmuggelfahrten") als Entscheidungswille einen Freispruch zum Ausdruck bringt vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 503, 537).

Mit ihrer Berufung war die Staatsanwaltschaft auf die Kassation des Strafausspruchs zu verweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.