TE OGH 2007/5/2 13Os9/07h

Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Mai 2007 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp und Dr. Schwab, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Mag. Lendl in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Frizberg als Schriftführerin in der Strafsache gegen Wilhelm H***** wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 5. Oktober 2006, GZ 111 Hv 104/06m-17, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 2. Mai 2007 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp und Dr. Schwab, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Mag. Lendl in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Frizberg als Schriftführerin in der Strafsache gegen Wilhelm H***** wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach Paragraph 302, Absatz eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 5. Oktober 2006, GZ 111 Hv 104/06m-17, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Wilhelm H***** des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt. Danach hat er „am 8. Oktober 2005 in Wien als Beamter der Bundespolizeidirektion Wien mit dem Vorsatz, den Staat an seinem Recht auf Strafverfolgung und von strafbaren Handlungen Betroffene in ihrem Recht auf Geltendmachung von Ersatzansprüchen zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, dadurch wissentlich missbraucht, dass er die Aufnahme eines anzuzeigenden Sachverhaltes, nämlich des von Katharina N***** mitgeteilten, kurz zuvor erfolgten Diebstahls von DVD´s zum Nachteil der Firma L***** mit anschließender, durch die Täterinnen gewaltsam und unter Verletzung der Katharina N***** erzwungener Flucht ebenso unterließ wie die Feststellung der Identität einer der von Katharina N***** bezeichneten Täterinnen."Mit dem angefochtenen Urteil wurde Wilhelm H***** des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach Paragraph 302, Absatz eins, StGB schuldig erkannt. Danach hat er „am 8. Oktober 2005 in Wien als Beamter der Bundespolizeidirektion Wien mit dem Vorsatz, den Staat an seinem Recht auf Strafverfolgung und von strafbaren Handlungen Betroffene in ihrem Recht auf Geltendmachung von Ersatzansprüchen zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, dadurch wissentlich missbraucht, dass er die Aufnahme eines anzuzeigenden Sachverhaltes, nämlich des von Katharina N***** mitgeteilten, kurz zuvor erfolgten Diebstahls von DVD´s zum Nachteil der Firma L***** mit anschließender, durch die Täterinnen gewaltsam und unter Verletzung der Katharina N***** erzwungener Flucht ebenso unterließ wie die Feststellung der Identität einer der von Katharina N***** bezeichneten Täterinnen."

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf Z 5, 9 lit a und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; sie verfehlt ihr Ziel.Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf Ziffer 5,, 9 Litera a und 9 Litera b, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; sie verfehlt ihr Ziel.

Als unvollständig begründet (Z 5 zweiter Fall) bekämpft die Rüge die Feststellungen des Erstgerichtes zur subjektiven Tatseite. Dieses habe nicht berücksichtigt, dass der nicht mehr diensthabende Angeklagte nach dem neuerlichen Einschreiten der Katharina N***** zur Polizeistation zurückgekehrt sei und die Anzeige aufgenommen habe. Aus diesem Verhalten sei zu schließen, dass Wilhelm H***** keinen Schädigungsvorsatz gehabt habe.Als unvollständig begründet (Ziffer 5, zweiter Fall) bekämpft die Rüge die Feststellungen des Erstgerichtes zur subjektiven Tatseite. Dieses habe nicht berücksichtigt, dass der nicht mehr diensthabende Angeklagte nach dem neuerlichen Einschreiten der Katharina N***** zur Polizeistation zurückgekehrt sei und die Anzeige aufgenommen habe. Aus diesem Verhalten sei zu schließen, dass Wilhelm H***** keinen Schädigungsvorsatz gehabt habe.

Diesem Beschwerdevorbringen zuwider haben die Tatrichter diesen Umstand ausdrücklich festgestellt (US 7 oben), auf Grundlage der Aussage des Zeugen S***** (US 9 unten) jedoch andere Schlüsse daraus gezogen (US 12). Solcherart erschöpft sich die Argumentation des Beschwerdeführers in einer Kritik der Beweiswürdigung, ohne einen Begründungsmangel im Sinne des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes aufzeigen zu können.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) meint, die Feststellungen zum Schädigungsvorsatz reichten nicht aus, legt aber nicht dar, welcher weiteren Konstatierungen zur subjektiven Tatseite es zusätzlich zu denen des Erstgerichtes bedurft hätte, wonach es der Angeklagte ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden hat, den Staat in seinem Recht auf Strafverfolgung ebenso zu schädigen wie die durch die „strafbaren Handlungen" Betroffenen an deren Rechten (US 6). Soweit der Angeklagte aus der Urteilsannahme, dass die Betroffenen „aufgrund des vorangegangen geführten Gesprächs und der massiven Beeinflussung durch den Angeklagten sich dazu überreden ließen, von der Anzeigeerstattung Abstand zu nehmen" (US 6), ableitet, beim Angeklagten sei kein Schädigungsvorsatz vorgelegen, kritisiert er - die Anfechtungskategorien dieses materiellen Nichtigkeitsgrund missachtend - lediglich die Beweiswürdigung der Tatrichter.Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) meint, die Feststellungen zum Schädigungsvorsatz reichten nicht aus, legt aber nicht dar, welcher weiteren Konstatierungen zur subjektiven Tatseite es zusätzlich zu denen des Erstgerichtes bedurft hätte, wonach es der Angeklagte ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden hat, den Staat in seinem Recht auf Strafverfolgung ebenso zu schädigen wie die durch die „strafbaren Handlungen" Betroffenen an deren Rechten (US 6). Soweit der Angeklagte aus der Urteilsannahme, dass die Betroffenen „aufgrund des vorangegangen geführten Gesprächs und der massiven Beeinflussung durch den Angeklagten sich dazu überreden ließen, von der Anzeigeerstattung Abstand zu nehmen" (US 6), ableitet, beim Angeklagten sei kein Schädigungsvorsatz vorgelegen, kritisiert er - die Anfechtungskategorien dieses materiellen Nichtigkeitsgrund missachtend - lediglich die Beweiswürdigung der Tatrichter.

Das weitere Vorbringen (Z 9 lit b), angesichts der späteren Rückkehr des Angeklagten zur Polizeiinspektion und der schließlich doch aufgenommenen Anzeige läge bloß ein unbeendeter Versuch vor, von dem der Angeklagte freiwillig zurückgetreten sei (§ 16 Abs 1 StGB), legt nicht dar, weshalb ungeachtet der konstatierten, bereits mit der ursprünglichen Nichtprotokollierung der Anzeige eingetretenen Deliktsvollendung (zur aktuellen Konstellation des Verbrechens nach § 302 Abs 1 StGB als echtes Unterlassungsdelikt vgl Hilf in WK2 § 2 RzDas weitere Vorbringen (Ziffer 9, Litera b,), angesichts der späteren Rückkehr des Angeklagten zur Polizeiinspektion und der schließlich doch aufgenommenen Anzeige läge bloß ein unbeendeter Versuch vor, von dem der Angeklagte freiwillig zurückgetreten sei (Paragraph 16, Absatz eins, StGB), legt nicht dar, weshalb ungeachtet der konstatierten, bereits mit der ursprünglichen Nichtprotokollierung der Anzeige eingetretenen Deliktsvollendung (zur aktuellen Konstellation des Verbrechens nach Paragraph 302, Absatz eins, StGB als echtes Unterlassungsdelikt vergleiche Hilf in WK2 Paragraph 2, Rz

16) ein Rücktritt vom Versuch möglich sein sollte.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.