TE OGH 2007/5/2 13Os28/07b

Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Mai 2007 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp und Dr. Schwab, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Mag. Lendl in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Frizberg als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ulrich S***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 23. November 2006, GZ 31 Hv 170/06t-13, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Mai 2007 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp und Dr. Schwab, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Mag. Lendl in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Frizberg als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ulrich S***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 23. November 2006, GZ 31 Hv 170/06t-13, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache an das Erstgericht verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ulrich S***** der Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (I.) sowie des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG und der Vergehen nach § 27 Abs 1 sechster Fall SMG (II.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ulrich S***** der Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, erster und zweiter Fall SMG (römisch eins.) sowie des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG und der Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, sechster Fall SMG (römisch II.) schuldig erkannt.

Demnach hat er in A*****, R***** und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift und zwar

I. Cannabiskraut und Cannabisharz in unbekannter Menge von März/April 2005 bis März/April 2006 erworben und bis zum jeweiligen Eigenkonsum besessen sowierömisch eins. Cannabiskraut und Cannabisharz in unbekannter Menge von März/April 2005 bis März/April 2006 erworben und bis zum jeweiligen Eigenkonsum besessen sowie

II. in einer großen Menge (Abs 6), nämlich 500 g Cannabisharz, 15 g Amphetamin und ca 5 g Kokain, im Zeitraum März/April 2005 durch Verkauf an David B***** in Verkehr gesetzt.römisch II. in einer großen Menge (Absatz 6,), nämlich 500 g Cannabisharz, 15 g Amphetamin und ca 5 g Kokain, im Zeitraum März/April 2005 durch Verkauf an David B***** in Verkehr gesetzt.

Der vom Angeklagten dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt Berechtigung zu.Der vom Angeklagten dagegen aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt Berechtigung zu.

Der Beschwerdeführer zeigt zutreffend auf, dass die vom Erstgericht getroffene Feststellung zum durchschnittlichen Reinheitsgehalt des in Verkehr gesetzten Cannabisharzes von zumindest 6 % unbegründet blieb (Z 5 vierter Fall). Weist das Schöffengericht diesbezüglich doch nur darauf hin, dass im Raum Salzburg von einem derartigen Wert auszugehen sei, ohne entsprechende Belege für diese Behauptung zu nennen. Hinzu kommt, dass selbst die Richtigkeit dieser Annahme für sich allein noch keinen gesicherten Schluss dahin zulässt, dass auch das vom Angeklagten weitergegebene Haschisch durchschnittlich einen derartigen Reinheitsgrad aufwies, zumal sich der Reinheitsgehalt von Cannabisharz gerichtsnotorisch in einer Bandbreite von etwa 1 - 12 % bewegt (vgl Foregger/Litzka/Matzka SMG S 528; nach Keller in Hinterhofer/Rosbaud SMG §§ 1 bis 4 Rz 51 enthält Haschisch etwa 2 - 10 % THC).Der Beschwerdeführer zeigt zutreffend auf, dass die vom Erstgericht getroffene Feststellung zum durchschnittlichen Reinheitsgehalt des in Verkehr gesetzten Cannabisharzes von zumindest 6 % unbegründet blieb (Ziffer 5, vierter Fall). Weist das Schöffengericht diesbezüglich doch nur darauf hin, dass im Raum Salzburg von einem derartigen Wert auszugehen sei, ohne entsprechende Belege für diese Behauptung zu nennen. Hinzu kommt, dass selbst die Richtigkeit dieser Annahme für sich allein noch keinen gesicherten Schluss dahin zulässt, dass auch das vom Angeklagten weitergegebene Haschisch durchschnittlich einen derartigen Reinheitsgrad aufwies, zumal sich der Reinheitsgehalt von Cannabisharz gerichtsnotorisch in einer Bandbreite von etwa 1 - 12 % bewegt vergleiche Foregger/Litzka/Matzka SMG S 528; nach Keller in Hinterhofer/Rosbaud SMG Paragraphen eins bis 4 Rz 51 enthält Haschisch etwa 2 - 10 % THC).

Im Übrigen finden sich im Urteil keine Feststellungen zu der in den vom Angeklagten weiters in Verkehr gesetzten Suchtmitteln („15 g Amphetamin und ca 5 g Kokain") enthaltenen Reinsubstanz. Gesicherte Feststellungen über den Reinheitsgehalt der in Rede stehenden Suchtmittel sind aber zur Beurteilung des Vorliegens einer großen Menge iS § 28 Abs 6 SMG unerlässlich.Im Übrigen finden sich im Urteil keine Feststellungen zu der in den vom Angeklagten weiters in Verkehr gesetzten Suchtmitteln („15 g Amphetamin und ca 5 g Kokain") enthaltenen Reinsubstanz. Gesicherte Feststellungen über den Reinheitsgehalt der in Rede stehenden Suchtmittel sind aber zur Beurteilung des Vorliegens einer großen Menge iS Paragraph 28, Absatz 6, SMG unerlässlich.

Darüber hinaus wurde - wie die Mängelrüge zutreffend kritisiert - ein wichtiges Detail aus der Aussage des - zur Qualität der Suchtmittel nicht befragten - Zeugen David B*****, nämlich: „Ich weiß nicht, ob es 500 g waren; es könnten auch 400 g gewesen sein" (S 75), im Urteil übergangen. Stützten doch die Tatrichter den Schuldspruch auf das „abgeführte Beweisverfahren" und dabei vor allem auf die Angaben des genannten Zeugen, „der, wie im Vorverfahren auch, hier klar und deutlich geschildert habe, welche Mengen Suchtgift er vom Angeklagten jeweils erhalten habe" (US 4). Die aufgezeigten Begründungsmängel erfordern die Kassation des Schuldspruchs II.).Darüber hinaus wurde - wie die Mängelrüge zutreffend kritisiert - ein wichtiges Detail aus der Aussage des - zur Qualität der Suchtmittel nicht befragten - Zeugen David B*****, nämlich: „Ich weiß nicht, ob es 500 g waren; es könnten auch 400 g gewesen sein" (S 75), im Urteil übergangen. Stützten doch die Tatrichter den Schuldspruch auf das „abgeführte Beweisverfahren" und dabei vor allem auf die Angaben des genannten Zeugen, „der, wie im Vorverfahren auch, hier klar und deutlich geschildert habe, welche Mengen Suchtgift er vom Angeklagten jeweils erhalten habe" (US 4). Die aufgezeigten Begründungsmängel erfordern die Kassation des Schuldspruchs römisch II.).

Im Hinblick darauf ist gemäß § 289 StPO auch betreffend den Schuldspruch I.) mit Urteilsaufhebung und Anordnung neuer Verhandlung und Entscheidung vorzugehen, hängt dessen Zulässigkeit doch davon ab, ob dem Beschwerdeführer im zweiten Rechtsgang neuerlich eine weitere, über den Erwerb und Besitz jeweils geringer Mengen Suchtgift zum Eigengebrauch (vgl insoweit § 35 Abs 1 iVm § 37 SMG) hinausgehende Straftat nach dem Suchtmittelgesetz zur Last fällt (13 Os 56/06v mwN).Im Hinblick darauf ist gemäß Paragraph 289, StPO auch betreffend den Schuldspruch römisch eins.) mit Urteilsaufhebung und Anordnung neuer Verhandlung und Entscheidung vorzugehen, hängt dessen Zulässigkeit doch davon ab, ob dem Beschwerdeführer im zweiten Rechtsgang neuerlich eine weitere, über den Erwerb und Besitz jeweils geringer Mengen Suchtgift zum Eigengebrauch vergleiche insoweit Paragraph 35, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 37, SMG) hinausgehende Straftat nach dem Suchtmittelgesetz zur Last fällt (13 Os 56/06v mwN).

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.