TE OGH 2007/5/9 7Ob302/06x

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Pflegschaftssache des minderjährigen Yasin A*****, geboren am *****, vertreten durch das Amt für Jugend und Familie - Rechtsfürsorge für die Bezirke 14, 15 und 16, 1150 Wien, Gasgasse 8-10, Mutter: Sabine K*****, Vater: Adel A*****, vertreten durch Doralt Seist Csoklich Rechtsanwalts-Partnerschaft in Wien, wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs des Vaters gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 4. Mai 2006, GZ 48 R 44/06k-U-22, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Hernals vom 25. November 2005, GZ 23 P 31/05z-U-14, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden - soweit sie nicht bereits hinsichtlich eines Unterhaltszuspruchs von EUR 120 monatlich seit 1. 5. 2005 und der Abweisung des Mehrbegehrens von EUR 10 monatlich ab 1. 12. 2004 in Rechtskraft erwachsen sind - aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Der Minderjährige begehrte, den Vater zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von EUR 200 seit 1. 12. 2004 zu verpflichten. Der Vater beziehe Arbeitslosengeld und arbeite zusätzlich tageweise in verschiedenen Hotels.

Der Vater erklärte sich bereit, ab 1. 5. 2005 monatlich EUR 100 an Unterhalt zu leisten, er beziehe nur Arbeitslosengeld, da er derzeit keine Stelle als Aushilfskellner habe.

Das Erstgericht verpflichtete den Vater zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von EUR 190 seit 1. 12. 2004 unter Abweisung des Mehrbegehrens. Der Vater habe im Dezember 2004 Arbeitslosengeld von täglich EUR 21,83 (monatlich: EUR 655) bezogen und im ersten Halbjahr 2005 insgesamt EUR 6.296,88 an Einkommen erzielt. Daraus errechne sich ein monatliches durchschnittliches Einkommen für das Jahr 2005 von EUR 1.050. Davon ausgehend seien EUR 190 an Unterhaltsleistung angemessen.

Im Rekurs bekämpfte der Vater den Beschluss nur soweit ihm eine höhere Unterhaltsverpflichtung als monatlich EUR 120 seit 1. 5. 2005 auferlegt wurde. Er habe ein schwankendes Einkommen von durchschnittlich EUR 800. Davon müsse er EUR 400 an Miete und andere Wohnkosten bezahlen, sodass ihm unter Berücksichtigung des festgelegten Unterhalts „zu wenig" übrig bleibe.

Das Rekursgericht bestätigte den Beschluss des Erstgerichtes. Es ging davon aus, dass der Rekurswerber die Tatsachenfeststellungen nicht bekämpft habe und sich daraus unter Berücksichtigung von einer Prozentkomponente von 18 % der Unterhaltsbetrag von EUR 190 als der Leistungsfähigkeit des Vaters angemessen ergebe.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters in dem Umfang, in dem seinem Rekurs nicht stattgegeben wurde, mit einem Aufhebungsantrag.

Das Rekursgericht änderte über Antrag des Vaters seinen Ausspruch dahin ab, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch zulässig sei, weil der Vater mit seinem Rekursvorbringen implizit auch „die Feststellungen bekämpft" habe. Er habe nämlich ausdrücklich auf sein schwankendes Einkommen hingewiesen. Das Erstgericht habe aber nur die ersten sechs Monate des Jahres 2005 seiner Berechnung zugrundegelegt. Nach ständiger Rechtsprechung seien jedoch bei schwankenden Einkommen der Berechnung zumindest die Einkünfte eines ganzen Jahres zugrundezulegen. Von dieser Rechtsprechung sei das Berufungsgericht abgewichen.

Der Minderjährige beteiligte sich am Revisionsrekursverfahren nicht. Der Revisionsrekurs ist zulässig, er ist auch berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Bemessung des Unterhaltes vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen in dem der Entscheidung unmittelbar vorangehenden Bezugszeitraum auszugehen. Für die Ermittlung des Durchschnittseinkommens sind stets die Einkommensbezüge während eines längeren Zeitraums heranzuziehen. Das Einkommen für kürzere Zeiträume ist nur dann maßgebend, wenn es keinen nennenswerten Schwankungen unterliegt (RIS-Justiz RS0047509). Der Zeitraum ist nach den möglichen Einkommensschwankungen zu bemessenden (3 Ob 113/04w). Bei saisonbedingt immer wiederkehrender kurzfristiger Arbeitslosigkeit des Unterhaltsschuldners bildet das auf der Basis des Jahresnettoeinkommens errechnete monatliche Durchschnittseinkommen in der Regel eine geeignete Bemessungsgrundlage (6 Ob 81/00f, 9 Ob 49/04b, 7 Ob 248/99t; RIS-Justiz RS0113405).

Da die Entscheidungen der Vorinstanzen lediglich auf dem Durchschnittseinkommen bezogen auf ein halbes Jahr beruhen, obwohl das Einkommen des Vaters schwankend ist, muss die Tatsachengrundlage im Sinne der dargelegten und vom Berufungsgericht im Abänderungsbeschluss erkannten Judikatur verbreitert werden.