TE OGH 2007/5/22 11Os32/07a

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. Mai 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Kurz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Christian A***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 8. Jänner 2007, GZ 39 Hv 213/06g-8, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 22. Mai 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Kurz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Christian A***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 8. Jänner 2007, GZ 39 Hv 213/06g-8, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Christian A***** des teilweise in der Entwicklungsstufe des Versuchs (§ 15 StGB) verbliebenen Verbrechens nach § 28 Abs 2 (zu ergänzen: erster Fall) SMG (Punkt A des Urteilssatzes) sowie des Vergehens (richtig: der Vergehen) nach § 27 Abs 1 (zu ergänzen: erster und zweiter Fall) SMG (B) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Christian A***** des teilweise in der Entwicklungsstufe des Versuchs (Paragraph 15, StGB) verbliebenen Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, (zu ergänzen: erster Fall) SMG (Punkt A des Urteilssatzes) sowie des Vergehens (richtig: der Vergehen) nach Paragraph 27, Absatz eins, (zu ergänzen: erster und zweiter Fall) SMG (B) schuldig erkannt.

Demnach hat er zu (datumsmäßig) nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkten zwischen ca 1999 und 8. August 2006 in Weerberg, Innsbruck und anderenorts den bestehenden Vorschriften zuwider (zu A) Suchtgift in einer großen Menge (Abs 6), nämlich eine insgesamt ziffernmäßig nicht mehr feststellbare große Menge an Marihuana, durch die Pflege und Aufzucht von zahlreichen Hanfpflanzen erzeugt und zu erzeugen versucht sowieDemnach hat er zu (datumsmäßig) nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkten zwischen ca 1999 und 8. August 2006 in Weerberg, Innsbruck und anderenorts den bestehenden Vorschriften zuwider (zu A) Suchtgift in einer großen Menge (Absatz 6,), nämlich eine insgesamt ziffernmäßig nicht mehr feststellbare große Menge an Marihuana, durch die Pflege und Aufzucht von zahlreichen Hanfpflanzen erzeugt und zu erzeugen versucht sowie

(zu B) Suchtgifte, nämlich insgesamt nicht mehr feststellbare Mengen an Cannabisprodukten (Haschisch und Marihuana), bei Unbekannten für den Eigenbedarf erworben und besessen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Gründe der Z 5, 5a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welcher indes keine Berechtigung zukommt. Der Einwand unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) der zum Schuldspruch B getroffenen Feststellungen, wonach der Angeklagte seit ca 1999 in unregelmäßigen, die Dauer eines Jahres jeweils nicht überschreitenden Abständen immer wieder Cannabisprodukte bei namentlich nicht bekannten Personen in Innsbruck für seinen Eigenbedarf erworben und besessen hat (US 5), geht fehl. Das Schöffengericht gelangte zu den kritisierten Urteilsannahmen auf Grund einer Gesamtsicht der Verfahrensergebnisse unter Einbeziehung der eigenen Angaben des Nichtigkeitswerbers sowohl vor der Polizei USGegen dieses Urteil richtet sich die auf die Gründe der Ziffer 5,, 5a, 9 Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welcher indes keine Berechtigung zukommt. Der Einwand unzureichender Begründung (Ziffer 5, vierter Fall) der zum Schuldspruch B getroffenen Feststellungen, wonach der Angeklagte seit ca 1999 in unregelmäßigen, die Dauer eines Jahres jeweils nicht überschreitenden Abständen immer wieder Cannabisprodukte bei namentlich nicht bekannten Personen in Innsbruck für seinen Eigenbedarf erworben und besessen hat (US 5), geht fehl. Das Schöffengericht gelangte zu den kritisierten Urteilsannahmen auf Grund einer Gesamtsicht der Verfahrensergebnisse unter Einbeziehung der eigenen Angaben des Nichtigkeitswerbers sowohl vor der Polizei US

57) als auch in der Hauptverhandlung (S 79), wobei es allerdings seine in der Hauptverhandlung erst über Nachfragen des Verteidigers vorgebrachte Einlassung, er habe „teilweise Jahre nichts konsumiert" (S 87) ausdrücklich ablehnte (US 7 f). Mit dem Versuch, die Urteilskonstatierungen mit eigenen Beweiserwägungen in Frage zu stellen, bekämpft der Beschwerdeführer lediglich die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung, vermag damit aber einen formellen Begründungsmangel nicht aufzuzeigen.

Das weitere, Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) relevierende Beschwerdevorbringen zum Schuldspruch B lässt nicht erkennen, weshalb die Feststellungen zu den Begehungszeiten der Straftaten und den dazwischen liegenden Zeitintervallen Klarheit darüber vermissen lassen sollen, welche entscheidenden Tatsachen das Gericht als erwiesen angenommen hat. Vielmehr wurden die dem Angeklagten angelasteten Taten iSd § 260 Abs Z 1 StPO ausreichend verwechslungsfrei individualisiert, weshalb auch Nichtigkeit nach § 281 Abs Z 3 StPO nicht in Betracht kommt.Das weitere, Undeutlichkeit (Ziffer 5, erster Fall) relevierende Beschwerdevorbringen zum Schuldspruch B lässt nicht erkennen, weshalb die Feststellungen zu den Begehungszeiten der Straftaten und den dazwischen liegenden Zeitintervallen Klarheit darüber vermissen lassen sollen, welche entscheidenden Tatsachen das Gericht als erwiesen angenommen hat. Vielmehr wurden die dem Angeklagten angelasteten Taten iSd Paragraph 260, Abs Ziffer eins, StPO ausreichend verwechslungsfrei individualisiert, weshalb auch Nichtigkeit nach Paragraph 281, Abs Ziffer 3, StPO nicht in Betracht kommt.

Unbegründet ist ferner der Vorwurf fehlender oder unzureichender Begründung der zum Schuldspruch A getroffenen Urteilsfeststellungen zur subjektiven Tatseite, nämlich zur Absicht des Angeklagten, durch die Aufzucht und Pflege von Hanfpflanzen möglichst qualitativ hochwertiges Marihuana zu erzeugen, sowie zu seinem auf Erzeugung einer großen Suchtgiftmenge gerichteten (Eventual-)Vorsatz. Diese Konstatierungen stützte das Schöffengericht logisch und empirisch einwandfrei auf die Gesamtheit der Verfahrensergebnisse, insbesondere aber auf den vom Angeklagten selbst zugestandenen Umstand, dass er sich über das Internet und unter Heranziehung diverser Fachliteratur intensiv mit dem Thema der optimalen Aufzucht von Marihuanapflanzen beschäftigt hatte, auf die für die Aufzucht aufgewandten Kosten und die professionelle, technisch anspruchsvolle Anbaumethode mittels Indoor-Anlage, somit auf das äußere Tatverhalten (US 8 f). Mit den dagegen vorgebrachten Beschwerdeeinwendungen unterzieht der Nichtigkeitswerber die Beweisergebnisse erneut nur nach Art einer hier unzulässigen Schuldberufung einer von der Beurteilung des Erstgerichtes abweichenden Bewertung, ohne einen den Urteilsgründen innewohnenden Widerspruch zu den Gesetzen folgerichtigen Denkens oder zu grundlegenden Erfahrungssätzen aufzuzeigen. Von „unstatthaften Vermutungen" zu seinen Lasten, der Angabe von bloßen Scheinbegründungen oder einem nichtigkeitsbegründenden Übergehen von erheblichen Beweisergebnissen kann sohin keine Rede sein. Die Kritik des Nichtigkeitswerbers, das Erstgericht unterstelle ihm die erfolgreiche „Veredelung" der sichergestellten, nicht erntereifen Pflanzen durch die Polizei, genügt es zu entgegnen, dass die Tatrichter ohnehin davon ausgingen, dass das Verbrechen in Ansehung jener Menge THC, die in diesen Cannabispflanzen enthalten war, in der Entwicklungsstufe des Versuches geblieben ist.

Die Feststellung, wonach der Angeklagte auch mit dem Eventualvorsatz gehandelt habe, dass die von ihm erzeugte Suchtgiftmenge „im Falle der Weitergabe geeignet wäre, im größeren Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen zu lassen", betrifft keine für die rechtliche Beurteilung entscheidende Tatsache, weshalb der hiezu erhobene Einwand fehlender Begründung ins Leere geht. Die Behauptung eines inneren Widerspruchs (Z 5 dritter Fall) zwischen der Konstatierung, dass aus den noch nicht erntereifen Pflanzen nach dem Trocknen auf der Polizeistation 151,4 Gramm Cannabisblüten und -blätter gewonnen wurden und jener, wonach die unter Hinzuziehung der 152,1 Gramm bereits geernteter Blüten und Blätter sich ergebende Gesamtmenge einen THC-Gehalt von 25 (+/- 1,8 Gramm) enthält, ist nicht nachvollziehbar.Die Feststellung, wonach der Angeklagte auch mit dem Eventualvorsatz gehandelt habe, dass die von ihm erzeugte Suchtgiftmenge „im Falle der Weitergabe geeignet wäre, im größeren Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen zu lassen", betrifft keine für die rechtliche Beurteilung entscheidende Tatsache, weshalb der hiezu erhobene Einwand fehlender Begründung ins Leere geht. Die Behauptung eines inneren Widerspruchs (Ziffer 5, dritter Fall) zwischen der Konstatierung, dass aus den noch nicht erntereifen Pflanzen nach dem Trocknen auf der Polizeistation 151,4 Gramm Cannabisblüten und -blätter gewonnen wurden und jener, wonach die unter Hinzuziehung der 152,1 Gramm bereits geernteter Blüten und Blätter sich ergebende Gesamtmenge einen THC-Gehalt von 25 (+/- 1,8 Gramm) enthält, ist nicht nachvollziehbar.

Ein innerer Widerspruch iSd Z 5 dritter Fall liegt nämlich nur dann vor, wenn das Urteil verschiedene Tatsachen als nebeneinander bestehend feststellt, die einander ausschließen oder wenn die gezogenen Schlussfolgerungen tatsächlicher Art nach den Denkgesetzen nebeneinander nicht bestehen können (Fabrizy StPO9 § 281 Rz 45). Nach den unmissverständlichen Urteilsannahmen wies aber sowohl das bereits erzeugte (152,1 Gramm) als auch das zu erzeugen versuchte (151,4 Gramm) Suchtgift einen Reinheitsgehalt von etwas über 8 % auf. Die sohin unberechtigte Beschwerdebehauptung, das Urteil lasse offen, „durch welche Tathandlungen der Angeklagte nunmehr welche Grenzwerte überschritten haben soll", ignoriert zudem, dass das Erzeugen von Suchtgift schon beim Anbau der Cannabispflanzen einsetzt und jeden Akt der Aufzucht bis zur Erntereife als Versuch umfasst (Hinterhofer in Hinterhofer/Rosbaud SMG § 27 Rz 26 mwN). Dem Beschwerdevorbringen zuwider ist dem Urteil hinreichend deutlich zu entnehmen, in Ansehung welcher Suchtgiftmengen das Verbrechen nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG einerseits vollendet und andererseits in der Entwicklungsstufe des Versuches geblieben ist (vgl insbesondere US 6 Mitte). In der Tatsachenrüge (Z 5a) trachtet der Beschwerdeführer unter teilweiser Wiederholung der Argumente der Mängelrüge ein weiteres Mal, die erstrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer zur Anfechtung von Schöffenurteilen nicht vorgesehenen Schuldberufung zu bekämpfen. Sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zu Grunde gelegten entscheidenden Tatsachen werden damit nicht aufgezeigt. Das nicht näher begründete Vorbringen der Rechtsrüge (Z 9 lit a), das Erstgericht hätte in Ansehung des Schuldspruchs B zur subjektiven Tatseite „weitergehende Feststellungen" treffen müssen, übergeht den diesbezüglich eindeutigen Inhalt der Gründe (US 5 und 7). Gleiches gilt für den gegen den Schuldspruch A gerichteten Beschwerdeeinwand fehlender Feststellung eines auf das Erzeugen einer großen Suchtgiftmenge gerichteten Vorsatzes (vgl insoweit US 7 iVm 9). Solcherart wurde die Rechtsrüge nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt.Ein innerer Widerspruch iSd Ziffer 5, dritter Fall liegt nämlich nur dann vor, wenn das Urteil verschiedene Tatsachen als nebeneinander bestehend feststellt, die einander ausschließen oder wenn die gezogenen Schlussfolgerungen tatsächlicher Art nach den Denkgesetzen nebeneinander nicht bestehen können (Fabrizy StPO9 Paragraph 281, Rz 45). Nach den unmissverständlichen Urteilsannahmen wies aber sowohl das bereits erzeugte (152,1 Gramm) als auch das zu erzeugen versuchte (151,4 Gramm) Suchtgift einen Reinheitsgehalt von etwas über 8 % auf. Die sohin unberechtigte Beschwerdebehauptung, das Urteil lasse offen, „durch welche Tathandlungen der Angeklagte nunmehr welche Grenzwerte überschritten haben soll", ignoriert zudem, dass das Erzeugen von Suchtgift schon beim Anbau der Cannabispflanzen einsetzt und jeden Akt der Aufzucht bis zur Erntereife als Versuch umfasst (Hinterhofer in Hinterhofer/Rosbaud SMG Paragraph 27, Rz 26 mwN). Dem Beschwerdevorbringen zuwider ist dem Urteil hinreichend deutlich zu entnehmen, in Ansehung welcher Suchtgiftmengen das Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG einerseits vollendet und andererseits in der Entwicklungsstufe des Versuches geblieben ist vergleiche insbesondere US 6 Mitte). In der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) trachtet der Beschwerdeführer unter teilweiser Wiederholung der Argumente der Mängelrüge ein weiteres Mal, die erstrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer zur Anfechtung von Schöffenurteilen nicht vorgesehenen Schuldberufung zu bekämpfen. Sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zu Grunde gelegten entscheidenden Tatsachen werden damit nicht aufgezeigt. Das nicht näher begründete Vorbringen der Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,), das Erstgericht hätte in Ansehung des Schuldspruchs B zur subjektiven Tatseite „weitergehende Feststellungen" treffen müssen, übergeht den diesbezüglich eindeutigen Inhalt der Gründe (US 5 und 7). Gleiches gilt für den gegen den Schuldspruch A gerichteten Beschwerdeeinwand fehlender Feststellung eines auf das Erzeugen einer großen Suchtgiftmenge gerichteten Vorsatzes vergleiche insoweit US 7 in Verbindung mit 9). Solcherart wurde die Rechtsrüge nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) vermisst Feststellungen, hinsichtlich welcher konkreter Mengen die strafbare Handlung zu Punkt A beim Versuch geblieben ist, leitet aber nicht aus dem Gesetz ab, aus welchen Gründen eine solche Konstatierung für die rechtsrichtige Subsumtion erforderlich wäre. Somit entbehrt auch sie einer prozessordnungsgemäßen Darstellung.Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) vermisst Feststellungen, hinsichtlich welcher konkreter Mengen die strafbare Handlung zu Punkt A beim Versuch geblieben ist, leitet aber nicht aus dem Gesetz ab, aus welchen Gründen eine solche Konstatierung für die rechtsrichtige Subsumtion erforderlich wäre. Somit entbehrt auch sie einer prozessordnungsgemäßen Darstellung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der hiezu gemäß § 35 Abs 2 StPO erstatteten Äußerung - bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der hiezu gemäß Paragraph 35, Absatz 2, StPO erstatteten Äußerung - bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390a Abs 1 StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO begründet.