TE OGH 2007/5/25 6Ob55/07t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Doz. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bärbel S*****, vertreten durch Dr. Ursula Mair, Rechtsanwältin in Landeck, gegen die beklagte Partei B***** AG, *****, vertreten durch Mag. Günter Petzelbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 2.000 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 19. Juli 2006, GZ 41 R 70/06g-44, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 9. Jänner 2006, GZ 44 C 693/04w-39, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Aus Anlass der Revision werden die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben und das gesamte Verfahren ab Zustellung der Klage für nichtig erklärt. Die Rechtssache ist im Verfahren außer Streitsachen zu behandeln und zu erledigen.

Die Kosten des Verfahrens werden gegenseitig aufgehoben.

Begründung:

Die Klägerin ist seit 1983 Mieterin einer Wohnung im Erdgeschoss des Hauses *****. Dabei handelt es sich um einen Gebäudekomplex mit mehreren Wohnungen und zwei Innenhöfen. Eigentümerin des Gebäudekomplexes und damit Vermieterin ist die Beklagte. Die Wohnung der Klägerin besteht aus einem Zimmer, einem Kabinett, Küche und Vorzimmer. Im Mietvertrag wurde ausdrücklich festgehalten, dass auch ein Kellerabteil mitvermietet, im Übrigen jedoch nur der Innenraum der Wohnung vermietet sei. Ein Mietrecht am vor der Wohnung liegenden Innenhof bzw ein Benützungsrecht daran ist im Mietvertrag nicht enthalten. Das Zimmer und das Kabinett liegen an der Hoffront; das Zimmer hat zwei Fenster, das Kabinett eines. Vor diesen Fenstern findet sich Baum- sowie Sträucherbestand.

Von den Fenstern aus blickt man auf ein Objekt im Innenhof, welches zum Teil bereits abgetragen worden ist (J*****häuschen). Die Beklagte plant dessen Aufstockung. Im Erdgeschoss sollen Büroräumlichkeiten situiert und dabei in die der Wohnung der Klägerin zugewandte Breitseite Fenster eingebaut werden; im Obergeschoss, in dem Wohnungen geplant sind, sollen zwar keine Fenster eingebaut, jedoch eine kleine Terrasse errichtet werden. Die Breitseite des J*****häuschens soll in einem Abstand von 8,5 m zur Wohnung der Klägerin errichtet werden.

Mit Bescheid vom 25. 8. 2004 wies der Magistrat der Stadt Wien, Schlichtungsstelle, einen auf §§ 8, 37 MRG gestützten und gegen die Beklagte gerichteten Antrag der Klägerin auf Unterlassung der Veränderung der Belichtungsverhältnisse ihrer Wohnung durch Aufstockung des J*****häuschens, der Benutzung des Häuschens zu Wohnzwecken, der Einlassung von Fenstern in dessen der Wohnung der Klägerin gegenüberliegenden Breitseite und der Veränderung des Hofraums durch Beseitigung und Zerstörung von Pflanzungen im (gesamten) Hofraum bzw im Bereich des J*****häuschens nahe den Fenstern der Wohnung der Klägerin ab. Bauliche Änderungen am J*****häuschen stellten keine Veränderung des Mietgegenstands der Klägerin dar; die Unterbrechung von Bauverfahren sei keine Angelegenheit, die gemäß § 37 MRG ins Verfahren außer Streitsachen verwiesen sei.Mit Bescheid vom 25. 8. 2004 wies der Magistrat der Stadt Wien, Schlichtungsstelle, einen auf Paragraphen 8,, 37 MRG gestützten und gegen die Beklagte gerichteten Antrag der Klägerin auf Unterlassung der Veränderung der Belichtungsverhältnisse ihrer Wohnung durch Aufstockung des J*****häuschens, der Benutzung des Häuschens zu Wohnzwecken, der Einlassung von Fenstern in dessen der Wohnung der Klägerin gegenüberliegenden Breitseite und der Veränderung des Hofraums durch Beseitigung und Zerstörung von Pflanzungen im (gesamten) Hofraum bzw im Bereich des J*****häuschens nahe den Fenstern der Wohnung der Klägerin ab. Bauliche Änderungen am J*****häuschen stellten keine Veränderung des Mietgegenstands der Klägerin dar; die Unterbrechung von Bauverfahren sei keine Angelegenheit, die gemäß Paragraph 37, MRG ins Verfahren außer Streitsachen verwiesen sei.

Die Klägerin, der der Bescheid der Schlichtungsstelle am 1. 9. 2004 zugestellt worden war, stellt nunmehr ein inhaltsgleiches Unterlassungsbegehren im streitigen Rechtsweg; es werde ein aus § 1098 ABGB abgeleiteter Anspruch geltend gemacht. Die geplanten Baumaßnahmen würden die Benützung ihrer Wohnung beeinträchtigen und die aus dem Mietvertrag erwachsenden Rechte beschneiden; das „Mietobjekt" werde verändert werden, weil der Lichteinfall durch die Aufstockung des J*****häuschens reduziert werden wird. Durch die geplanten Fenster in der Breitseite des J*****häuschens werde die Nutzung der Wohnung der Klägerin zu Wohnzwecken erheblich beeinträchtigt werden, weil dann ungehinderte Sicht in die Wohnung bestehen wird. Durch die Entfernung der Bepflanzung im Innenhof werde der „Charakter der Wohnung als Wohnung mit Grünblick" geändert werden. Die Klage wurde am 20. 9. 2004 eingebracht. Die Beklagte wendet demgegenüber ein, durch die geplanten Baumaßnahmen werde in die Mietrechte der Klägerin nicht eingriffen; solche bestünden am Innenhof nämlich nicht. Im Übrigen werde der Lichteinfall nicht beeinträchtigt werden.Die Klägerin, der der Bescheid der Schlichtungsstelle am 1. 9. 2004 zugestellt worden war, stellt nunmehr ein inhaltsgleiches Unterlassungsbegehren im streitigen Rechtsweg; es werde ein aus Paragraph 1098, ABGB abgeleiteter Anspruch geltend gemacht. Die geplanten Baumaßnahmen würden die Benützung ihrer Wohnung beeinträchtigen und die aus dem Mietvertrag erwachsenden Rechte beschneiden; das „Mietobjekt" werde verändert werden, weil der Lichteinfall durch die Aufstockung des J*****häuschens reduziert werden wird. Durch die geplanten Fenster in der Breitseite des J*****häuschens werde die Nutzung der Wohnung der Klägerin zu Wohnzwecken erheblich beeinträchtigt werden, weil dann ungehinderte Sicht in die Wohnung bestehen wird. Durch die Entfernung der Bepflanzung im Innenhof werde der „Charakter der Wohnung als Wohnung mit Grünblick" geändert werden. Die Klage wurde am 20. 9. 2004 eingebracht. Die Beklagte wendet demgegenüber ein, durch die geplanten Baumaßnahmen werde in die Mietrechte der Klägerin nicht eingriffen; solche bestünden am Innenhof nämlich nicht. Im Übrigen werde der Lichteinfall nicht beeinträchtigt werden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Beklagte halte mit ihrem Bauvorhaben den nach der Wiener Bauordnung geforderten Mindestabstand ein; die geplante Aufstockung des J*****häuschens werde auch nicht den Lichteinfall in die Wohnung der Klägerin beeinträchtigen. Es werde vom Erdgeschoss des J*****häuschens aus lediglich eine eingeschränkte Einsichtsmöglichkeit in die Wohnung der Klägerin bestehen, von der geplanten Terrasse aus jedoch überhaupt keine.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands zwar 4.000 EUR, nicht jedoch 20.000 EUR übersteige. Es erklärte zunächst die ordentliche Revision nicht für zulässig, änderte dann aber über Antrag der Klägerin diesen Ausspruch dahin ab, dass es die ordentliche Revision für zulässig erklärte; sowohl das Erst- als auch das Berufungsgericht hätten sich bei der vorzunehmenden Interessenabwägung lediglich mit den Baumaßnahmen am J*****häuschen, nicht jedoch auch mit der Frage der Veränderung des Hofraums durch Beseitigung und Zerstörung von Pflanzen befasst. In der Sache selbst meinte das Berufungsgericht, nach § 8 MRG, § 1098 ABGB habe der Mieter den Gebrauch schonend auszuüben, woraus sich eine Reihe von Einschränkungen der Mietrechte ergebe. So habe der Mieter zumutbare Maßnahmen des Vermieters unter bestimmten Voraussetzungen zu dulden. Allerdings stünden der Klägerin Miet- oder Benützungsrechte am Innenhof nicht zu. Ihre Mietrechte könnten also nur durch Reduzierung des Lichteinfalls und Erhöhung der Einsichtsmöglichkeiten in die Wohnung infolge der geplanten Baumaßnahmen beeinträchtigt werden. Der Lichteinfall werde jedoch nicht reduziert werden. Und hinsichtlich der Einsichtsmöglichkeiten sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin eine zentrumsnahe, im Erdgeschoss gelegene Wohnung in einer Großstadt gemietet habe, weshalb es der Übung des Verkehrs entspreche, „diesem Problem durch die Verwendung von Jalousien, Rollos oder zumindest blickdichter Vorhänge zu begegnen"; im Übrigen werde eine Einsichtsmöglichkeit aufgrund der Entfernung der Gebäude und der vorhandenen Pflanzen ohnehin nur sehr beschränkt gegeben sein.Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands zwar 4.000 EUR, nicht jedoch 20.000 EUR übersteige. Es erklärte zunächst die ordentliche Revision nicht für zulässig, änderte dann aber über Antrag der Klägerin diesen Ausspruch dahin ab, dass es die ordentliche Revision für zulässig erklärte; sowohl das Erst- als auch das Berufungsgericht hätten sich bei der vorzunehmenden Interessenabwägung lediglich mit den Baumaßnahmen am J*****häuschen, nicht jedoch auch mit der Frage der Veränderung des Hofraums durch Beseitigung und Zerstörung von Pflanzen befasst. In der Sache selbst meinte das Berufungsgericht, nach Paragraph 8, MRG, Paragraph 1098, ABGB habe der Mieter den Gebrauch schonend auszuüben, woraus sich eine Reihe von Einschränkungen der Mietrechte ergebe. So habe der Mieter zumutbare Maßnahmen des Vermieters unter bestimmten Voraussetzungen zu dulden. Allerdings stünden der Klägerin Miet- oder Benützungsrechte am Innenhof nicht zu. Ihre Mietrechte könnten also nur durch Reduzierung des Lichteinfalls und Erhöhung der Einsichtsmöglichkeiten in die Wohnung infolge der geplanten Baumaßnahmen beeinträchtigt werden. Der Lichteinfall werde jedoch nicht reduziert werden. Und hinsichtlich der Einsichtsmöglichkeiten sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin eine zentrumsnahe, im Erdgeschoss gelegene Wohnung in einer Großstadt gemietet habe, weshalb es der Übung des Verkehrs entspreche, „diesem Problem durch die Verwendung von Jalousien, Rollos oder zumindest blickdichter Vorhänge zu begegnen"; im Übrigen werde eine Einsichtsmöglichkeit aufgrund der Entfernung der Gebäude und der vorhandenen Pflanzen ohnehin nur sehr beschränkt gegeben sein.

Das Berufungsgericht hielt im Spruch seines Beschlusses gemäß § 508 Abs 3 ZPO vom 3. 10. 2006 ausdrücklich fest, der beklagten Partei werde „die unmittelbar beim Berufungsgericht einzubringende Beantwortung der - irrtümlich vom Erstgericht bereits übermittelten - Revision freigestellt.Das Berufungsgericht hielt im Spruch seines Beschlusses gemäß Paragraph 508, Absatz 3, ZPO vom 3. 10. 2006 ausdrücklich fest, der beklagten Partei werde „die unmittelbar beim Berufungsgericht einzubringende Beantwortung der - irrtümlich vom Erstgericht bereits übermittelten - Revision freigestellt.

Hiezu ist vom Obersten Gerichtshof klarzustellen, dass dieser Hinweis des Berufungsgerichtes auf einen angeblichen Irrtum des Erstgerichtes unrichtig ist. Die Vorgangsweise des Erstgerichtes entsprach vielmehr der Regelung des § 507 Abs 2 ZPO, wonach das Erstgericht, wenn es keinen Anlass zur Zurückweisung einer Revision oder eines Antrags nach § 508 Abs 1 ZPO, der mit einer ordentlichen Revision verbunden ist, die Zustellung einer Ausfertigung der Revisionsschrift beziehungsweise des Antrags nach § 508 Abs 1 ZPO verbunden mit der Revisionsschrift an den Gegner des Revisionswerbers (Revisionsgegner) zu verfügen hat.Hiezu ist vom Obersten Gerichtshof klarzustellen, dass dieser Hinweis des Berufungsgerichtes auf einen angeblichen Irrtum des Erstgerichtes unrichtig ist. Die Vorgangsweise des Erstgerichtes entsprach vielmehr der Regelung des Paragraph 507, Absatz 2, ZPO, wonach das Erstgericht, wenn es keinen Anlass zur Zurückweisung einer Revision oder eines Antrags nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO, der mit einer ordentlichen Revision verbunden ist, die Zustellung einer Ausfertigung der Revisionsschrift beziehungsweise des Antrags nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO verbunden mit der Revisionsschrift an den Gegner des Revisionswerbers (Revisionsgegner) zu verfügen hat.

Die Revision ist zulässig, weil der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 6 ZPO vorliegt (vgl 3 Ob 524/88 = RZ 1988/63).Die Revision ist zulässig, weil der Nichtigkeitsgrund des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 6, ZPO vorliegt vergleiche 3 Ob 524/88 = RZ 1988/63).

1. Aufgrund des von den Vorinstanzen angenommenen Sachverhalts und des Fehlens eines sachlich ausgeführten Vorbringens über die Erfüllung eines Ausnahmetatbestands des Mietrechtsgesetzes ist von dessen voller Anwendbarkeit auf das zwischen den Parteien seit 1983 bestehende Bestandverhältnis auszugehen (vgl 6 Ob 510/88 = EvBl 1988/134).1. Aufgrund des von den Vorinstanzen angenommenen Sachverhalts und des Fehlens eines sachlich ausgeführten Vorbringens über die Erfüllung eines Ausnahmetatbestands des Mietrechtsgesetzes ist von dessen voller Anwendbarkeit auf das zwischen den Parteien seit 1983 bestehende Bestandverhältnis auszugehen vergleiche 6 Ob 510/88 = EvBl 1988/134).

2.1. Nach § 8 Abs 2 Z 1 MRG hat der Hauptmieter das Betreten des Mietgegenstands durch den Vermieter oder die von diesem beauftragten Personen aus wichtigen Gründen zu gestatten, wobei die berechtigten Interessen des Mieters nach Maßgabe der Wichtigkeit des Grundes angemessen zu berücksichtigen sind; er hat die vorübergehende Benützung und die Veränderung seines Mietgegenstands zuzulassen, wenn und soweit ein solcher Eingriff in das Mietrecht zur Durchführung von Veränderungen (Verbesserungen) in einem anderen Mietgegenstand notwendig, zweckmäßig und bei billiger Abwägung aller Interessen auch zumutbar ist; die Zumutbarkeit ist im besonderen anzunehmen, wenn die Veränderung keine wesentliche oder dauernde Beeinträchtigung des Mietrechts zur Folge hat.2.1. Nach Paragraph 8, Absatz 2, Ziffer eins, MRG hat der Hauptmieter das Betreten des Mietgegenstands durch den Vermieter oder die von diesem beauftragten Personen aus wichtigen Gründen zu gestatten, wobei die berechtigten Interessen des Mieters nach Maßgabe der Wichtigkeit des Grundes angemessen zu berücksichtigen sind; er hat die vorübergehende Benützung und die Veränderung seines Mietgegenstands zuzulassen, wenn und soweit ein solcher Eingriff in das Mietrecht zur Durchführung von Veränderungen (Verbesserungen) in einem anderen Mietgegenstand notwendig, zweckmäßig und bei billiger Abwägung aller Interessen auch zumutbar ist; die Zumutbarkeit ist im besonderen anzunehmen, wenn die Veränderung keine wesentliche oder dauernde Beeinträchtigung des Mietrechts zur Folge hat.

Gegenstand eines auf Duldung gerichteten Verfahrens nach dieser Bestimmung ist also die Frage, inwieweit bei einem bestehenden Bestandverhältnis ein Mieter in besonderer Ausformung des § 1098 ABGB durch § 8 MRG Beeinträchtigungen seines Mietrechts hinzunehmen hat (5 Ob 65/01x = wobl 2001/173).Gegenstand eines auf Duldung gerichteten Verfahrens nach dieser Bestimmung ist also die Frage, inwieweit bei einem bestehenden Bestandverhältnis ein Mieter in besonderer Ausformung des Paragraph 1098, ABGB durch Paragraph 8, MRG Beeinträchtigungen seines Mietrechts hinzunehmen hat (5 Ob 65/01x = wobl 2001/173).

Derartige Beeinträchtigungen behauptet die Klägerin: Die geplanten Baumaßnahmen würden die Benützung ihrer Wohnung beeinträchtigen und die aus dem Mietvertrag erwachsenden Rechte beschneiden; das „Mietobjekt" werde verändert werden, weil der Lichteinfall durch die Aufstockung des J*****häuschens reduziert werden wird. Durch die geplanten Fenster in der Breitseite des J*****häuschens werde die Nutzung der Wohnung der Klägerin zu Wohnzwecken erheblich beeinträchtigt werden, weil dann ungehinderte Sicht in die Wohnung bestehen wird. Durch die Entfernung der Bepflanzung im Innenhof werde der „Charakter der Wohnung als Wohnung mit Grünblick" geändert werden. Auch das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Klägerin eine Beeinträchtigung ihrer Mietrechte durch Reduzierung des Lichteinfalls und erhöhte Einsichtsmöglichkeiten behauptet (AS 129 unten).

2.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist der Begriff des „anderen Mietgegenstands" im Sinn des § 8 Abs 2 Z 2 MRG, auf den sich die Veränderungen bzw Verbesserungen beziehen, keineswegs eng auszulegen. Darunter fallen nicht nur Bestandobjekte, sondern auch Teile eines Hauses, die bisher weder zu Wohn- noch zu Geschäftszwecken benützt wurden, also etwa auch ein auszubauender Dachboden. Eine Duldungspflicht des Mieters nach § 8 Abs 2 Z 2 MRG kann auch dann bestehen, wenn es darum geht, einen neuen Mietgegenstand zu schaffen. Dies gilt nicht nur für Dachbodenausbauten, sondern etwa auch für die Errichtung einer Tiefgarage, gleichgültig ob diese sich unter dem Miethaus oder unter einem nicht bzw nur teilweise verbauten Mietparkplatz der Wohn- oder Geschäftsanlage befindet, oder für einen Anbau eines Hauses, wobei ein Teil eines Gartens in Anspruch genommen wird (5 Ob 65/01x mwN; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht21 [2004] § 8 MRG Rz 10). Die Klägerin behauptet eine Beeinträchtigung ihrer Mietrechte durch geplante Baumaßnahmen am J*****thäuschen, durch dessen Benutzung zu Wohnzwecken und durch eine - wohl mit den Baumaßnahmen verbundene - Beseitigung und Zerstörung der Bepflanzung im Innenhof. Die Beklagte ist nicht nur Vermieterin der Klägerin, sondern auch Eigentümerin des J*****häuschens, in dem neue Mietgegenstände geschaffen werden sollen.2.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist der Begriff des „anderen Mietgegenstands" im Sinn des Paragraph 8, Absatz 2, Ziffer 2, MRG, auf den sich die Veränderungen bzw Verbesserungen beziehen, keineswegs eng auszulegen. Darunter fallen nicht nur Bestandobjekte, sondern auch Teile eines Hauses, die bisher weder zu Wohn- noch zu Geschäftszwecken benützt wurden, also etwa auch ein auszubauender Dachboden. Eine Duldungspflicht des Mieters nach Paragraph 8, Absatz 2, Ziffer 2, MRG kann auch dann bestehen, wenn es darum geht, einen neuen Mietgegenstand zu schaffen. Dies gilt nicht nur für Dachbodenausbauten, sondern etwa auch für die Errichtung einer Tiefgarage, gleichgültig ob diese sich unter dem Miethaus oder unter einem nicht bzw nur teilweise verbauten Mietparkplatz der Wohn- oder Geschäftsanlage befindet, oder für einen Anbau eines Hauses, wobei ein Teil eines Gartens in Anspruch genommen wird (5 Ob 65/01x mwN; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht21 [2004] Paragraph 8, MRG Rz 10). Die Klägerin behauptet eine Beeinträchtigung ihrer Mietrechte durch geplante Baumaßnahmen am J*****thäuschen, durch dessen Benutzung zu Wohnzwecken und durch eine - wohl mit den Baumaßnahmen verbundene - Beseitigung und Zerstörung der Bepflanzung im Innenhof. Die Beklagte ist nicht nur Vermieterin der Klägerin, sondern auch Eigentümerin des J*****häuschens, in dem neue Mietgegenstände geschaffen werden sollen.

2.3. Entgegen der von der Schlichtungsstelle vertretenen Auffassung kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass bauliche Maßnahmen am J*****häuschen keine Veränderung des Mietgegenstands der Klägerin darstellen können. Das Begehren der Klägerin ist tatsächlich § 8 Abs 2 Z 2 MRG zu unterstellen. Zumal die Klägerin binnen vier Wochen ab Zustellung des Bescheids die gegenständliche Klage überreichte, wodurch der Bescheid außer Kraft trat, besteht jedenfalls hier keine Bindung der Gerichte an diese Auffassung („sukzessive Zuständigkeit"; vgl dazu Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht21 [2004] § 40 MRG Rz 1). Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Klägerin nicht einen Antrag im Verfahren außer Streitsachen eingebracht (vgl 3.1.), sondern den streitigen Rechtsweg bestritten hat. § 40 Abs 1 MRG spricht lediglich davon, dass „die Sache ... bei Gericht anhängig [zu] machen" ist.2.3. Entgegen der von der Schlichtungsstelle vertretenen Auffassung kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass bauliche Maßnahmen am J*****häuschen keine Veränderung des Mietgegenstands der Klägerin darstellen können. Das Begehren der Klägerin ist tatsächlich Paragraph 8, Absatz 2, Ziffer 2, MRG zu unterstellen. Zumal die Klägerin binnen vier Wochen ab Zustellung des Bescheids die gegenständliche Klage überreichte, wodurch der Bescheid außer Kraft trat, besteht jedenfalls hier keine Bindung der Gerichte an diese Auffassung („sukzessive Zuständigkeit"; vergleiche dazu Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht21 [2004] Paragraph 40, MRG Rz 1). Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Klägerin nicht einen Antrag im Verfahren außer Streitsachen eingebracht vergleiche 3.1.), sondern den streitigen Rechtsweg bestritten hat. Paragraph 40, Absatz eins, MRG spricht lediglich davon, dass „die Sache ... bei Gericht anhängig [zu] machen" ist.

3.1. Nach § 37 Abs 1 Z 5 MRG entscheidet das Bezirksgericht, in dessen Sprengel das Miethaus gelegen ist, im Verfahren außer Streitsachen über Anträge auf Duldung von Eingriffen in das Mietrecht zur Durchführung von Erhaltungs-, Verbesserungs-, Änderungs- und Errichtungsarbeiten einschließlich des Anspruchs auf angemessene Entschädigung. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gehören dazu nicht nur die Streitigkeiten über Duldungspflichten des Mieters, sondern auch seine Unterlassungs- und Wiederherstellungsansprüche (6 Ob 206/00p mwN; vgl auch 3 Ob 524/88; 2 Ob 516/92 = wobl 1992/140; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht21 [2004] § 8 MRG Rz 11). Greift also der Vermieter in die Mietrechte seines Mieters ein oder droht ein derartiger Eingriff, soll darüber der Außerstreitrichter entscheiden. Die Tendenz des Gesetzgebers geht nämlich seit einiger Zeit dahin, Entscheidungen über Streitigkeiten zwischen den Mietvertragsparteien in weiterem Umfang als früher in das Verfahren außer Streitsachen zu verweisen; zur Erledigung solcher Streitigkeiten ist auch das Verfahren außer Streitsachen besser geeignet, weil nur in einem solchen Verfahren der Ausgleich der entgegengesetzten Interessen von Vermieter und Mieter - allenfalls auch durch Festlegung einer angemessenen Entschädigung - möglich ist (so bereits 2 Ob 516/92).3.1. Nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 5, MRG entscheidet das Bezirksgericht, in dessen Sprengel das Miethaus gelegen ist, im Verfahren außer Streitsachen über Anträge auf Duldung von Eingriffen in das Mietrecht zur Durchführung von Erhaltungs-, Verbesserungs-, Änderungs- und Errichtungsarbeiten einschließlich des Anspruchs auf angemessene Entschädigung. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gehören dazu nicht nur die Streitigkeiten über Duldungspflichten des Mieters, sondern auch seine Unterlassungs- und Wiederherstellungsansprüche (6 Ob 206/00p mwN; vergleiche auch 3 Ob 524/88; 2 Ob 516/92 = wobl 1992/140; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht21 [2004] Paragraph 8, MRG Rz 11). Greift also der Vermieter in die Mietrechte seines Mieters ein oder droht ein derartiger Eingriff, soll darüber der Außerstreitrichter entscheiden. Die Tendenz des Gesetzgebers geht nämlich seit einiger Zeit dahin, Entscheidungen über Streitigkeiten zwischen den Mietvertragsparteien in weiterem Umfang als früher in das Verfahren außer Streitsachen zu verweisen; zur Erledigung solcher Streitigkeiten ist auch das Verfahren außer Streitsachen besser geeignet, weil nur in einem solchen Verfahren der Ausgleich der entgegengesetzten Interessen von Vermieter und Mieter - allenfalls auch durch Festlegung einer angemessenen Entschädigung - möglich ist (so bereits 2 Ob 516/92).

3.2. Davon ausgenommen ist nur die Durchsetzung konkreter vertraglicher Ansprüche. Ob ein Kläger einen im Rechtsweg durchzusetzenden vertraglichen Anspruch oder einen nach § 37 MRG in das Verfahren außer Streitsachen verwiesenen Anspruch nach § 8 MRG geltend macht, hängt vom Wortlaut des Entscheidungsbegehrens und dem zu seiner Begründung vorgetragenen Sachverhalt ab. Für die Bejahung der Zulässigkeit des Rechtswegs reicht es aber noch nicht aus, dass sich der Kläger auf seinen Mietvertrag stützt, andernfalls doch bei jedem dem Tatbild des § 8 MRG entsprechenden Sachverhalt immer der Rechtsweg zulässig wäre; aus Verbesserungs- und Erhaltungsarbeiten zugrunde liegenden Ansprüchen liegt ja immer ein Mietvertrag als gesetzlicher Vertragstyp mit den im Gesetz normierten Rechten und Pflichten zu Grunde.3.2. Davon ausgenommen ist nur die Durchsetzung konkreter vertraglicher Ansprüche. Ob ein Kläger einen im Rechtsweg durchzusetzenden vertraglichen Anspruch oder einen nach Paragraph 37, MRG in das Verfahren außer Streitsachen verwiesenen Anspruch nach Paragraph 8, MRG geltend macht, hängt vom Wortlaut des Entscheidungsbegehrens und dem zu seiner Begründung vorgetragenen Sachverhalt ab. Für die Bejahung der Zulässigkeit des Rechtswegs reicht es aber noch nicht aus, dass sich der Kläger auf seinen Mietvertrag stützt, andernfalls doch bei jedem dem Tatbild des Paragraph 8, MRG entsprechenden Sachverhalt immer der Rechtsweg zulässig wäre; aus Verbesserungs- und Erhaltungsarbeiten zugrunde liegenden Ansprüchen liegt ja immer ein Mietvertrag als gesetzlicher Vertragstyp mit den im Gesetz normierten Rechten und Pflichten zu Grunde.

Der Oberste Gerichtshof hat daher zur Abgrenzung des streitigen vom außerstreitigen Rechtsweg den Grundsatz entwickelt, dass nur konkrete bindende Absprachen über die in den §§ 8 und 9 MRG angeführten Rechte und Pflichten die Zulässigkeit des Rechtswegs auslösen können, nicht aber die im Gesetz vorgesehenen genormten Inhalte eines jeden Mietvertrags, wie etwa das Recht des Mieters auf Erhaltung des Mietobjekts in brauchbarem Zustand (§ 1096 ABGB). Enthält der Mietvertrag über das Gesetz hinausgehende Regelungen nicht, ist der Anspruch im außerstreitigen Verfahren durchzusetzen. Ohne die angeführte konkrete Vereinbarung stützt ein Mieter, der sich auf seinen Mietvertrag beruft, seinen Anspruch dennoch in Wahrheit aufDer Oberste Gerichtshof hat daher zur Abgrenzung des streitigen vom außerstreitigen Rechtsweg den Grundsatz entwickelt, dass nur konkrete bindende Absprachen über die in den Paragraphen 8 und 9 MRG angeführten Rechte und Pflichten die Zulässigkeit des Rechtswegs auslösen können, nicht aber die im Gesetz vorgesehenen genormten Inhalte eines jeden Mietvertrags, wie etwa das Recht des Mieters auf Erhaltung des Mietobjekts in brauchbarem Zustand (Paragraph 1096, ABGB). Enthält der Mietvertrag über das Gesetz hinausgehende Regelungen nicht, ist der Anspruch im außerstreitigen Verfahren durchzusetzen. Ohne die angeführte konkrete Vereinbarung stützt ein Mieter, der sich auf seinen Mietvertrag beruft, seinen Anspruch dennoch in Wahrheit auf

das Gesetz (6 Ob 206/00p; vgl auch 6 Ob 510/88; 5 Ob 653/89 = wobldas Gesetz (6 Ob 206/00p; vergleiche auch 6 Ob 510/88; 5 Ob 653/89 = wobl

1991/67; 5 Ob 61/98a = wobl 1998/239 [Dirnbacher]).

3.3. Die Klägerin behauptet keine konkreten bindenden Absprachen mit der Beklagten, die über den Mietvertrag aus dem Jahr 1983 hinausgingen; sie beruft sich vielmehr ausdrücklich auf diesen Mietvertrag. Ihr Begehren wäre daher gemäß § 8 Abs 2 Z 2 in Verbindung mit § 37 Abs 1 Z 5 MRG im Verfahren außer Streitsachen zu behandeln gewesen (vgl auch Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht21 [2004] § 37 MRG Rz 17).3.3. Die Klägerin behauptet keine konkreten bindenden Absprachen mit der Beklagten, die über den Mietvertrag aus dem Jahr 1983 hinausgingen; sie beruft sich vielmehr ausdrücklich auf diesen Mietvertrag. Ihr Begehren wäre daher gemäß Paragraph 8, Absatz 2, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 5, MRG im Verfahren außer Streitsachen zu behandeln gewesen vergleiche auch Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht21 [2004] Paragraph 37, MRG Rz 17).

Daran vermag auch die vom Berufungsgericht erwähnte Entscheidung 5 Ob 726/82 (= SZ 56/151) nichts zu ändern; entscheidungsrelevant war dort nämlich eine in den Vertragsbestand einbezogene „Hausordnung", die die Benützung der dann letztlich streitgegenständlichen Grünflächen durch die Mieter regelte. In der Entscheidung 2 Ob 515/91 wiederum war der streitgegenständliche Zugang zur Wohnung des Mieters nicht Gegenstand des Mietvertrags geworden. Und in der Entscheidung 6 Ob 510/88 war der streitgegenständliche Gartenanteil Gegenstand einer nachträglich zum Mietvertrag getroffenen Nebenabrede.

4. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgeführt, die Behandlung eines Klagebegehrens als Antrag im Verfahren außer Streitsachen statt Zurückweisung der Klage sei dann nicht möglich, wenn eine Gemeindeschlichtungsstelle besteht und daher vor der Anrufung der Gemeinde das außerstreitige Verfahren vor Gericht unzulässig ist (1 Ob 2277/96a mwN; vgl auch 3 Ob 524/88; Hurch in Schwimann, ABGB IV² [2001] § 40 MRG Rz 4). Hier wandte sich die Klägerin aber bereits vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens an die Schlichtungsstelle, die ihren Antrag abwies. Eine Umdeutung der Klage in einen Antrag auf Erlassung eines Sachbeschlusses gemäß § 37 MRG ist daher zulässig (vgl Mayr in Rechberger, ZPO³ [2006] § 40a JN Rz 2 zum umgekehrten Fall eines unrichtigen gewählten Verfahrens außer Streitsachen samt vorgeschalteter Schlichtungsstelle). Damit waren die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und das durchgeführte Verfahren für nichtig zu erklären. Das Erstgericht wird die Klage als verfahrenseinleitenden Antrag nach § 8 AußStrG zu behandeln haben. Sollte es unzuständig sein, wäre der Antrag gemäß § 44 JN an das zuständige Gericht zu überweisen (Mayr, aaO Rz 4 mwN). Die Entscheidung über die Kosten gründet auf § 51 Abs 2 ZPO. Im Hinblick auf die Entscheidung der Schlichtungsstelle kann von einem Verschulden der Klägerin an der Aufhebung des Verfahrens nicht gesprochen werden.4. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgeführt, die Behandlung eines Klagebegehrens als Antrag im Verfahren außer Streitsachen statt Zurückweisung der Klage sei dann nicht möglich, wenn eine Gemeindeschlichtungsstelle besteht und daher vor der Anrufung der Gemeinde das außerstreitige Verfahren vor Gericht unzulässig ist (1 Ob 2277/96a mwN; vergleiche auch 3 Ob 524/88; Hurch in Schwimann, ABGB IV² [2001] Paragraph 40, MRG Rz 4). Hier wandte sich die Klägerin aber bereits vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens an die Schlichtungsstelle, die ihren Antrag abwies. Eine Umdeutung der Klage in einen Antrag auf Erlassung eines Sachbeschlusses gemäß Paragraph 37, MRG ist daher zulässig vergleiche Mayr in Rechberger, ZPO³ [2006] Paragraph 40 a, JN Rz 2 zum umgekehrten Fall eines unrichtigen gewählten Verfahrens außer Streitsachen samt vorgeschalteter Schlichtungsstelle). Damit waren die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und das durchgeführte Verfahren für nichtig zu erklären. Das Erstgericht wird die Klage als verfahrenseinleitenden Antrag nach Paragraph 8, AußStrG zu behandeln haben. Sollte es unzuständig sein, wäre der Antrag gemäß Paragraph 44, JN an das zuständige Gericht zu überweisen (Mayr, aaO Rz 4 mwN). Die Entscheidung über die Kosten gründet auf Paragraph 51, Absatz 2, ZPO. Im Hinblick auf die Entscheidung der Schlichtungsstelle kann von einem Verschulden der Klägerin an der Aufhebung des Verfahrens nicht gesprochen werden.