TE OGH 2007/5/30 15Os37/07s

Der Oberste Gerichtshof hat am 30. Mai 2007 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Danek, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. T. Solé und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Egger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Ajredin E***** und andere Angeklagte wegen der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG, §§ 15 Abs 1 und 12 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des genannten Angeklagten sowie über die ihn betreffende Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 4. Dezember 2006, GZ 15 Hv 106/06s-413, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 30. Mai 2007 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Danek, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. T. Solé und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Egger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Ajredin E***** und andere Angeklagte wegen der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG, Paragraphen 15, Absatz eins und 12 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des genannten Angeklagten sowie über die ihn betreffende Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 4. Dezember 2006, GZ 15 Hv 106/06s-413, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten Ajredin E***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch rechtskräftige Schuldsprüche der Mitangeklagten Ljuljzim M*****, Neron A*****, Mitat S*****, Amdi Su*****, Bujar O***** und Fanica B***** sowie in Rechtskraft erwachsene (Teil-)Freisprüche des Amdi Su***** und des Beschwerdeführers enthält, wurde Ajredin E***** der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG, teils in der Entwicklungsstufe des Versuches (§ 15 Abs 1 StGB) als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB (6./1./), sowie der Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (6./2./) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch rechtskräftige Schuldsprüche der Mitangeklagten Ljuljzim M*****, Neron A*****, Mitat S*****, Amdi Su*****, Bujar O***** und Fanica B***** sowie in Rechtskraft erwachsene (Teil-)Freisprüche des Amdi Su***** und des Beschwerdeführers enthält, wurde Ajredin E***** der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG, teils in der Entwicklungsstufe des Versuches (Paragraph 15, Absatz eins, StGB) als Bestimmungstäter nach Paragraph 12, zweiter Fall StGB (6./1./), sowie der Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, erster und zweiter Fall SMG (6./2./) schuldig erkannt.

Danach hat er - soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung -

zu 6./.1./) von Herbst 2004 bis zum 11. April 2006 in Wels und anderen Orten, teils als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB, in zahlreichen Angriffen den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer zumindest 21-fachen großen Menge, nämlich ca 1.000 Gramm Heroin (Wirkstoffgehalt ca 60 Gramm Heroinbase neben geringen Mengen Monoacetylmorphinbase) und ca 80 Gramm Kokain (Wirkstoffgehalt ca 28 Gramm Cocain-HCI) gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt, indem er die angeführten Mengen gewinnbringend an verschiedene im Urteil genannte Personen verkaufte, und darüber hinaus Anfang Jänner 2006 Behar E***** durch die Aufforderung, dieser solle für ihn gewinnbringend Suchtgift verkaufen, zum Inverkehrsetzen einer unbekannten Menge Heroin und Kokain zu bestimmen versucht.zu 6./.1./) von Herbst 2004 bis zum 11. April 2006 in Wels und anderen Orten, teils als Beteiligter nach Paragraph 12, zweiter Fall StGB, in zahlreichen Angriffen den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer zumindest 21-fachen großen Menge, nämlich ca 1.000 Gramm Heroin (Wirkstoffgehalt ca 60 Gramm Heroinbase neben geringen Mengen Monoacetylmorphinbase) und ca 80 Gramm Kokain (Wirkstoffgehalt ca 28 Gramm Cocain-HCI) gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt, indem er die angeführten Mengen gewinnbringend an verschiedene im Urteil genannte Personen verkaufte, und darüber hinaus Anfang Jänner 2006 Behar E***** durch die Aufforderung, dieser solle für ihn gewinnbringend Suchtgift verkaufen, zum Inverkehrsetzen einer unbekannten Menge Heroin und Kokain zu bestimmen versucht.

Dagegen richtet sich die nur den Schuldspruch zu 6./1./ bekämpfende, auf § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl.Dagegen richtet sich die nur den Schuldspruch zu 6./1./ bekämpfende, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl.

Die Mängelrüge (Z 5) behauptet eine unzureichende Begründung von - in Wahrheit so aber gar nicht getroffenen und im Übrigen in dieser Form für die Subsumtion der Tat nach § 28 Abs 3 erster Fall SMG auch bedeutungslosen - behaupteten Urteilsfeststellungen („wonach der Sechstangeklagte die im Spruch angegebenen Mengen Heroin und Kokain mit dem Vorsatz, sich dadurch eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, in Verkehr setzte") und vernachlässigt damit überdies, dass es zur - vom Erstgericht in tatsächlicher Hinsicht mängelfrei festgestellten (US 29) - Frage der Gewerbsmäßigkeit nicht darauf ankommt, ob durch die Tat(en) selbst eine fortlaufende Einnahme erzielt wird, sondern vielmehr darauf, ob sich die Absicht des Täters zu den jeweiligen Tatzeitpunkten auf die Erzielung einer fortlaufenden Einnahme durch die wiederkehrende Begehung solcher (somit jeweils für die Zukunft geplanter weiterer) Taten richtet (vgl Jerabek in WK2 [2006] § 70 Rz 13). Die Höhe des „Aufschlags" bei den festgestellten Suchtgiftverkäufen betrifft somit keinen für den Ausspruch über die Schuld oder den anzuwendenden Strafsatz entscheidenden Umstand.Die Mängelrüge (Ziffer 5,) behauptet eine unzureichende Begründung von - in Wahrheit so aber gar nicht getroffenen und im Übrigen in dieser Form für die Subsumtion der Tat nach Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG auch bedeutungslosen - behaupteten Urteilsfeststellungen („wonach der Sechstangeklagte die im Spruch angegebenen Mengen Heroin und Kokain mit dem Vorsatz, sich dadurch eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, in Verkehr setzte") und vernachlässigt damit überdies, dass es zur - vom Erstgericht in tatsächlicher Hinsicht mängelfrei festgestellten (US 29) - Frage der Gewerbsmäßigkeit nicht darauf ankommt, ob durch die Tat(en) selbst eine fortlaufende Einnahme erzielt wird, sondern vielmehr darauf, ob sich die Absicht des Täters zu den jeweiligen Tatzeitpunkten auf die Erzielung einer fortlaufenden Einnahme durch die wiederkehrende Begehung solcher (somit jeweils für die Zukunft geplanter weiterer) Taten richtet vergleiche Jerabek in WK2 [2006] Paragraph 70, Rz 13). Die Höhe des „Aufschlags" bei den festgestellten Suchtgiftverkäufen betrifft somit keinen für den Ausspruch über die Schuld oder den anzuwendenden Strafsatz entscheidenden Umstand.

Ohne Verstoß gegen die Kriterien logischen Denkens und grundlegende Erfahrungen durften die Tatrichter angesichts der Art der Tathandlungen im konkreten Fall bereits aus den objektiven Suchtgiftverkäufen auf den entsprechenden Vorsatz des Beschwerdeführers schließen. Der Schluss aus einem gezeigten Verhalten auf ein zugrunde liegendes Wollen oder Wissen ist rechtsstaatlich vertretbar (vgl 14 Os 132/98; RIS-Justiz RS0116882; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 452).Ohne Verstoß gegen die Kriterien logischen Denkens und grundlegende Erfahrungen durften die Tatrichter angesichts der Art der Tathandlungen im konkreten Fall bereits aus den objektiven Suchtgiftverkäufen auf den entsprechenden Vorsatz des Beschwerdeführers schließen. Der Schluss aus einem gezeigten Verhalten auf ein zugrunde liegendes Wollen oder Wissen ist rechtsstaatlich vertretbar vergleiche 14 Os 132/98; RIS-Justiz RS0116882; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 452).

Die Subsumtionsrüge (Z 10) behauptet unter Wiederholung des Vorbringens der Mängelrüge das Fehlen von Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit, legt aber nicht aus dem Gesetz abgeleitet dar, warum die Höhe des bei den tatsächlichen Suchtgiftverkäufen erzielten Gewinns des Beschwerdeführers für die Frage, ob dieser die Erzielung einer fortlaufenden Einnahme durch weitere Taten beabsichtigt habe, relevant sein solle. Auf die obigen Ausführungen zum Begriff der Gewerbsmäßigkeit im Rahmen der Mängelrüge wird im Übrigen verwiesen. Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde die Aufhebung des gesamten Schuldspruchs, somit auch des (inhaltlich nicht bekämpften) zu 6./2./ begehrt, mangelt es ihr an einer deutlichen und bestimmten Bezeichnung der behaupteten Urteilsnichtigkeit.Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) behauptet unter Wiederholung des Vorbringens der Mängelrüge das Fehlen von Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit, legt aber nicht aus dem Gesetz abgeleitet dar, warum die Höhe des bei den tatsächlichen Suchtgiftverkäufen erzielten Gewinns des Beschwerdeführers für die Frage, ob dieser die Erzielung einer fortlaufenden Einnahme durch weitere Taten beabsichtigt habe, relevant sein solle. Auf die obigen Ausführungen zum Begriff der Gewerbsmäßigkeit im Rahmen der Mängelrüge wird im Übrigen verwiesen. Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde die Aufhebung des gesamten Schuldspruchs, somit auch des (inhaltlich nicht bekämpften) zu 6./2./ begehrt, mangelt es ihr an einer deutlichen und bestimmten Bezeichnung der behaupteten Urteilsnichtigkeit.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins und 2 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufungen folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.