TE Vwgh Erkenntnis 2007/10/11 2006/12/0149

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde der B in G, vertreten durch die Klein, Wuntschek & Partner Rechtsanwälte GmbH in 8010 Graz, Kaiser Franz-Josef Kai 70, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Landeshauptstadt Graz vom 29. Juni 2006, Zl. Präs. 9711/2006-1, betreffend Bemessung des Ruhegenusses ohne Zurechnung von Jahren nach § 52 Abs. 3 der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz 1956 (DO Graz) und der Ruhegenusszulage nach § 52a DO Graz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem ersten Spruchpunkt wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Die Landeshauptstadt Graz hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Die im Jahre 1962 geborene Beschwerdeführerin steht seit ihrer mit Ablauf des 28. Februar 2006 erfolgten Versetzung in den Ruhestand in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zur Landeshauptstadt Graz. Sie war zuletzt im Referat für Statistik des Magistrates der Landeshauptstadt Graz als Referentin tätig.

Die Beschwerdeführerin ersuchte in ihrer Eingabe vom 16. März 2005 um Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit im Sinn des § 47 DO Graz und um Zurechnung der fehlenden Jahre zu ihrer ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit im Sinn des § 52 Abs. 3 DO. Wie Befunden ihrer behandelnden Ärzte zu entnehmen sei, leide sie an einer unheilbaren chronischen Erkrankung, die selbst, aber auch in Verbindung mit der damit verbundenen psychischen Erkrankung ihre Dienstunfähigkeit bewirkt habe. Die Schwere der chronischen Krankheit und der damit verbundenen psychischen Erkrankung bewirkten darüber hinaus, dass sie nicht nur dienstunfähig, sondern auch zu einem zumutbaren Erwerb unfähig geworden sei.

Im Zuge des daraufhin vom Stadtsenat der Landeshauptstadt Graz als Dienstbehörde erster Instanz eingeleiteten Verfahrens erstellte Univ. Prof. Dr. K auf Grund einer Untersuchung der Beschwerdeführerin am 28. April 2005 ein neurologischpsychiatrisches Sachverständigengutachten mit folgender "zusammenfassender Begutachtung":

"Die Beschwerdeführerin gibt fachspezifisch an, dass sie in erster Linie folgende Beschwerden habe: Depressionen, Colitis ulcerosa

Anlässlich der gegenständlichen Untersuchung am 28.4.2005 können mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit folgende Feststellungen getroffen werden:

1. In neurologischer Hinsicht findet sich ein regelrechter Befund

2. In psychiatrischer Hinsicht besteht eine leichtgradige Depression mit Nervosität und asthenischen Wesenszügen

Die angegebenen Beschwerden und die erhobenen Befunde führen in der Summation zu folgenden Diagnosen aus dem neurologischpsychiatrischen Fachgebiet:

1. leichtgradige Depression mit Nervosität und asthenischen Wesenszügen

2.

Colitis ulcerosa

3.

Zustand nach Gebärmutterentfernung 2/2005

Die Diagnosen stellen keine Berufserkrankung dar und haben psychiatrischerseits auch keinen Psychosecharakter.

Derzeit ist der Untersuchten ein achtstündiger Arbeitstag unter dem nachfolgenden Leistungskalkül zumutbar.

Abschließend kann eingehend auf die gutachterliche Fragestellung Folgendes festgestellt werden:

              a)              Zumutbarer Arbeitsumfang:

Die Beschwerdeführerin kann noch sämtliche Tätigkeiten im Sitzen, Stehen und Gehen ausführen, wobei es keine Rolle spielt, ob dies im Freien oder in geschlossenen Räumen gemacht werden muss, sofern diese leicht bis mittelschwer sind. Es spielt dabei auch keine Rolle, in welcher Reihenfolge bzw. in welchem zeitlichen Ablauf diese Tätigkeiten gemacht werden müssen.

Zusätzliche Pausen sind nicht erforderlich.

Auch feinmotorische Arbeiten sind zumutbar.

Bück-, Hebe- und Überkopfarbeiten sind um 1/3 der Tagesarbeitszeit einzuschränken, wobei regelmäßige Zwangshaltungen zu meiden sind. Auch Arbeiten an exponierten Stellen sind aus Sicherheitsgründen nicht zumutbar, wobei Steighilfen zumutbar sind.

Einem normalen Arbeitstempo ist die Beschwerdeführerin ganztägig gewachsen, wobei davon auszugehen ist, dass im normalen Arbeitstempo an sich bereits 10% forciertes Arbeitstempo enthalten und zumutbar ist. Darüber hinaus ist die Untersuche aber auch einem forcierten Arbeitstempo nicht gewachsen.

Arbeiten, welche unter vermehrter zeitlicher und/oder psychischer Belastung zu erfolgen haben, wie dies bei Akkord- und Fließband- sowie Stressarbeiten der Fall ist, sind nicht zumutbar.

Eine Nachtarbeit ist nicht zumutbar, wenn es sich um Wechselschichten handelt.

Kundenkontakt ist regelmäßig nicht zumutbar.

              b)              Verweisbarkeit:

Es besteht für die Beschwerdeführerin eine Unterweisbarkeit auf andere als bisher geleistete Tätigkeitsbereiche. Diesen Arbeitsanweisungen ist sie voll umfänglich gewachsen.

Die Untersuchte ist außerdem in der Lage, sich neue Kenntnisse zu Anlernzwecken anzueignen, wobei beim Erlernen von zusätzlichen Fähigkeiten mit normalen Anpassungszeiten zu rechnen ist.

Es kann der Beschwerdeführerin durchaus zugemutet werden, ein Verkehrsmittel zum Erreichen der Arbeitsstätte zu benützen, wobei auch ein Wochenpendeln möglich ist. Ein Ortswechsel ist zumutbar.

              c)              Krankenstandsprognose:

Unter Berücksichtigung der Persönlichkeit unter a) angeführten zumutbaren Belastung ist aufgrund der Erfahrungswerte im neurologisch psychiatrischen Fachgebiet mit vermehrten Krankenständen von 3 Wochen psychiatrischerseits zu rechnen.

Abschließende Stellungnahme:

Das Leistungskalkül geht von einer optimalen Behandlung aus."

Mit Schreiben vom 28. Mai 2005 führte Univ.-Prof. Dr. K unter Bezugnahme auf die Begutachtung ergänzend aus, dass im vorliegenden Fall EDV-Arbeiten, welche Genauigkeit und Kontrolle erforderten, auszuschließen seien, weil sie eine Überforderung (der Beschwerdeführerin) darstellten und zu einer deutlich erhöhten Fehlerrate führen würde. Es sei auch mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es sich im vorliegenden Fall sowohl im Hinblick auf das Leistungskalkül als auch im Hinblick auf die Krankenstandsprognose um einen Dauerzustand handeln werde. Es sei langfristig sogar eher von einer weiteren Verschlechterung auszugehen.

Mit Eingabe vom 18. Juli 2005 nahm die Beschwerdeführerin zu diesem Gutachten Stellung. Darin ersuchte sie, ein weiteres Sachverständigengutachten (eines Internisten, Arbeitsmediziners etc.) einzuholen, um ihre Dienst- und Erwerbsunfähigkeit prüfen zu können.

Die Dienstbehörde holte in weiterer Folge ein Gutachten vom Internisten Dr.  Ti ein, der nach der Untersuchung der Beschwerdeführerin in seinem Gutachten vom 25. Oktober 2005 zu folgender zusammenfassender Beurteilung kam:

"Zusammenfassend besteht eine colitis ulcerosa, derzeit ohne Aktivitätszeichen, Beinverkürzung links mit Links-Skoliose der Lendenwirbelsäule und geringer Funktionsminderung, sowie noch bestehendes Syndrom der kleinen Blase.

Der Beschwerdeführerin sind auf Grund ihrer körperlichen Verfassung leichte und mittelschwere Tätigkeiten in jeder Körperhaltung, in geschlossenen Räumen und im Freien mit normalen Arbeitspausen zumutbar.

Ständige Tätigkeiten in vorgeneigter Körperhaltung sind auszuschließen.

Der derzeitige Leidenszustand ist internerseits ein Dauerzustand, eine Änderung ist nicht zu erwarten.

Die Leiden sind nicht in Ausübung des Dienstes aufgetreten und lassen sich nicht auf die berufliche Tätigkeit zurückführen.

Auf Grund eines im Dienst zugezogenen Leidens besteht keine Minderung der Erwerbsfähigkeit.

Derzeit besteht keine Dienstunfähigkeit.

In Bezug auf die depressive Erkrankung verweise ich auf das Leistungskalkül des neurologisch-psychiatrischen Sachverständigen.

Krankenstände sind aus interner Sicht mit hoher Wahrscheinlichkeit in der Summe von 3 Wochen pro Jahr zu erwarten, wobei sich eine Überschneidung im Ausmaß von einer Woche ergibt. Die Gesamtkrankenstandsprognose beträgt daher 5 Wochen."

In ihrer Stellungnahme vom 28. November 2005 brachte die Beschwerdeführerin vor, dass, nachdem es nach den zwei eingeholten Gutachten ganz offenkundig erwiesen sei, dass sie dienstunfähig sei, es nun an der Zeit wäre, dass die Dienstbehörde sie von einem berufskundlichen Gutachter untersuchen lasse.

Die Dienstbehörde holte hierauf von der berufskundlichen Sachverständigen T ein Gutachtens ein. In diesem, mit 29. Dezember 2005 datierten, Gutachten wurde nach Darstellung des beruflichen Werdeganges der Beschwerdeführerin das Tätigkeitsprofil des Allgemeinen Fachdienstes des Referates für Statistik dahingehend wiedergegeben, dass die Beschwerdeführerin in der Hauptsache mit der Erfassung von Daten durch eine vordefinierte Software betraut sei. Zum weiteren Aufgabenbereich zähle auch die Erteilung von statistischen Auskünften sowie die Erteilung von Indexauskünften bzw. deren Berechnung an den im Referat Statistik vorsprechenden Parteien. Erhebungen im Wege der Ermittlung des Index (Preisstatistik) seien ein Teilbereich ihres Aufgabengebietes.

Unter Berücksichtigung des medizinischen Leistungskalküls und der Belastungen am Arbeitsplatz kam die berufskundliche Sachverständige zum Ergebnis, dass es der Beschwerdeführerin nicht mehr zumutbar sei, die Tätigkeiten einer Referentin im statistischen Amt weiterhin noch auszuüben. Dies insbesondere deshalb, da die Beschwerdeführerin in der Hauptsache mit der Erfassung von Daten betraut und dabei Genauigkeit erforderlich sei, welche diese nicht erbringen könne. Ebenso habe die Beschwerdeführerin regelmäßigen Kundenkontakt, der ihr medizinisches Leistungskalkül übersteige. Unter Berücksichtigung der Berufsausbildung, des beruflichen Werdeganges sowie des medizinischen Leistungskalküls, komme für die Beschwerdeführerin auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur noch die Tätigkeit einer Registraturkraft in Betracht. Dies insbesondere deshalb, da die auf Grund der Ausbildung und des beruflichen Werdeganges noch möglichen Verweisungstätigkeiten u.a. wie jene einer Sachbearbeiterin, einer Informationskraft im Handel sowie jene einer Fakturistin oder Mitarbeiterin in der Buchhaltung das medizinische Leistungskalkül der Beschwerdeführerin vor allem hinsichtlich der Anforderungen an Genauigkeit und Kontrolle sowie eines vorhandenen forcierten Arbeitstempos, übersteigen würden.

Mit Bescheid der Dienstbehörde erster Instanz vom 17. Februar 2006 wurde die Beschwerdeführerin gemäß § 47 Abs. 1 und 2 der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz 1956 (DO Graz) mit Ablauf des 28. Februar 2006 in den Ruhestand versetzt. Die Dienstbehörde sprach ferner aus, dass der Antrag auf Zurechnung von Jahren gemäß § 52 Abs. 3 DO Graz mangels Vorliegen der Voraussetzungen abgewiesen werde. Weiters wurde der Ruhegenuss mit einem Bruttobetrag festgesetzt. Nach Wiedergabe der Verfahrensergebnisse führte die Behörde - soweit für das Beschwerdeverfahren von Relevanz - aus, bezogen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt sei die Beschwerdeführerin laut berufskundlichem Sachverständigengutachten nicht zu einem zumutbaren Erwerb unfähig, da ihr Tätigkeiten, die ihrem medizinischen Leistungskalkül entsprächen (Registraturkraft), zumutbar seien. Der Antrag auf Zurechnung von Jahren gemäß § 52 Abs. 3 DO Graz sei abzuweisen gewesen, da die Beschwerdeführerin nicht zu einem zumutbaren Erwerb unfähig sei.

Die Beschwerdeführerin erhob gegen die Abweisung der Zurechnung von Jahren und die Bemessung des Ruhegenusses Berufung. Sie brachte vor, dass die Dienstbehörde erster Instanz in ihrem Bescheid übersehen habe, dass sich die Bestimmung des § 52 Abs. 3 DO Graz ausschließlich auf Beamte beziehe und sich folglich die Frage der zumutbaren Erwerbsfähigkeit nicht auf den allgemeinen Arbeitsmarkt beziehe, sondern ausschließlich auf die, im Unternehmen des Dienstgebers vorhandenen Dienststellen unter Berücksichtigung des Leistungskalküls und des Berufsschutzes. Da die beigezogene (berufskundliche) Sachverständige zu dem Ergebnis komme, dass die Beschwerdeführerin ihre bisherige Tätigkeit nicht mehr ausüben und der Dienstgeber ihr einen gleichwertigen Arbeitsplatz auf Grund ihres eingeschränkten Leistungskalküls nicht zuweisen könnte, seien die Bestimmungen für die Zurechnung von Jahren gemäß § 52 DO Graz erfüllt. Der Bescheid erster Instanz, der die Beschwerdeführerin in den Ruhestand versetze, lege aber eindeutig dar, dass eine Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin infolge ihres eingeschränkten Leistungskalküls nicht möglich sei, weshalb die Ruhestandsversetzung erfolgt sei. Die Beschwerdeführerin sei also zu einem zumutbaren Erwerb im Sinne dieser Gesetzesstelle unfähig geworden. Die Unfähigkeit zu einem zumutbaren Erwerb sei ohne vorsätzliches Verschulden der Beschwerdeführerin eingetreten. Diese Erkrankung sei nach derzeitigem medizinischen Wissensstand nicht heilbar, weshalb sich die Beschwerdeführerin seit 31. Jänner 2005 auch im Krankenstand befinde. Zu beachten sei darüber hinaus, dass mit Schreiben der Magistratsdirektion Graz vom 23. Juli 1998 der Beschwerdeführerin eine Diensterleichterung bei Herabsetzung der täglichen Normalarbeitszeit von 8 auf 6 Stunden befristet auf ein Jahr gewährt wurde, zumal dies auf Grund des Krankheitsbildes medizinischerseits attestiert gewesen sei. Diese Diensterleichterung sei in der Folge bis zum 31. Oktober 1999 verlängert worden, da keine Besserung zu verzeichnen gewesen sei.

In der Zeit seit 1995 habe die Beschwerdeführerin krankheitsbedingt nachstehende Krankenstandstage in Anspruch nehmen müssen, was wiederum zeige, dass eine krankheitsbedingte Ruhestandsversetzung auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit, die ohne Verschulden der Beschwerdeführerin erfolgt sei, stattgefunden habe. Die Beschwerdeführerin habe sich in den Jahren 1995 94 Tage, 1996 127 Tage, 1997 55 Tage, 1998 150 Tage, 1999 49 Tage, 2000 14 Tage, 2001 58 Tage, 2002 168 Tage, 2003 31 Tage, 2004 51 Tage und 2005 335 Tage im Krankenstand befunden.

Die gegenständliche Ruhestandsversetzung der Beschwerdeführerin sei daher auf Grund ihres Krankheitsbildes erfolgt, das sie zu einem zumutbaren Erwerb unfähig gemacht habe. Die vorgesehene Verweisungstätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt stelle keine zumutbare Verweisungstätigkeit für die Beschwerdeführerin als Beamtin dar. Darüber hinaus sei bei der im Rahmen der eingeholten Gutachten prognostizierten Krankenstandsdauer von fünf Wochen im Jahr und unter Berücksichtigung des Alters der Beschwerdeführerin eine tatsächliche Beschäftigung gar nicht möglich. Da somit die Beschwerdeführerin gemäß § 52 Abs. 3 DO Graz als Beamtin ohne ihr vorsätzliches Verschulden zu einem zumutbaren Erwerb unfähig geworden sei und sie die für den Anspruch auf Ruhegenuss im Ausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage erforderliche Gesamtdienstzeit nicht erreicht habe, seien ihr im Rahmen des § 52 Abs. 3 DO Graz zehn Jahre an ruhegenussfähigen Dienstzeiten zuzurechnen. Folglich sei auch die Ermittlung der Höhe des Ruhegenussbetrages dahingehend zu bekämpfen, dass bei Stattgebung der gegenständlichen Berufung die zugerechneten Jahre in der Berechnung des Ruhegenussbetrages einzubeziehen sei.

Die belangte Behörde holte im Berufungsverfahren ein Ergänzungsgutachten der berufskundlichen Sachverständigen T mit dem Auftrag ein, welche konkreten Tätigkeiten hinsichtlich des Umgangs mit EDV-Arbeiten bei einer Registraturkraft anfielen. Weiters möge bekannt gegeben werden, ob der Beschwerdeführerin diese Tätigkeiten noch zumutbar seien. In ihrem Gutachten vom 30. März 2006 kam die genannte Sachverständige zu folgenden Feststellungen:

              "4.              EDV - Arbeiten einer Registraturkraft

'Bildschirmarbeiten kommen für ein Drittel der Arbeitszeit vor und lassen sich dabei über den Tag verteilen'.

Bei diesen oben angeführten EDV - Arbeiten handelt es sich um einfache Abfrage- und Eingabetätigkeiten, welche überwiegend von vorgegebenen Masken abzufragen oder in vorgegebene Masken einzugeben sind.

Diese Tätigkeiten erfolgen nicht unter einem forcierten Arbeitstempo,

              5.              Noch zumutbare berufliche Tätigkeit

Aufgrund der angeführten Arbeitsbelastungen einer Registraturkraft kommt diese Tätigkeit unter Berücksichtigung des neurologisch - psychiatrischen Leistungskalküls, für die Beschwerdeführerin noch in Betracht."

Zu diesem Ergänzungsgutachten nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 20. April 2006 dahingehend Stellung, die Sachverständige führe im Befund fälschlich aus, dass bei der Beschwerdeführerin von einer Krankenstandsprognose von drei Wochen auszugehen sei. Es sei nicht beachtet worden, dass im internistischen Gutachten vom 25. Oktober 2005 von einer Gesamtkrankenstandsprognose von fünf Wochen jährlich auszugehen sei.

Mit einem weiteren Bescheid vom 11. April 2006 sprach der Stadtsenat aus, dass der Beschwerdeführerin gemäß § 52a DO Graz in Verbindung mit den §§ 3, 4 und 5 der Verordnung des Gemeinderates vom 9. April 1970 betreffend die Ruhe- und Versorgungsgenusszulage der Beamten der Landeshauptstadt Graz und ihrer Hinterbliebenen mit Wirkung vom 1. März 2006 eine Ruhegenusszulage in der Höhe von monatlich brutto EUR 92,71 zuerkannt werde. Die Beschwerdeführerin weise seit Vollendung ihres 18. Lebensjahres insgesamt 274 Nebengebührenbezugsmonate bei der Landeshauptstadt Graz auf. Wie aus dem Bescheid vom 17. Februar 2006 ersichtlich sei, liege dem der Beschwerdeführerin "zuerkannten" Ruhegenuss eine gemäß § 49b Abs. 2 DO Graz gekürzte Ruhegenussbemessungsgrundlage im Ausmaß von 62 % zu Grunde, weshalb gemäß § 52a "letzter Satz" DO Graz der Berechnung der Ruhegenusszulage die gekürzte Ruhegenussbemessungsgrundlage zu Grunde zu legen sei.

In der dagegen erhobenen Berufung machte die Beschwerdeführerin geltend, dem Bescheid vom 11. April 2006 sei zu Unrecht die gekürzte Ruhegenussbemessungsgrundlage zugrundegelegt worden.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 29. Juni 2006 wies die belangte Behörde die beiden Berufungen nach Spruchpunkten getrennt ab.

Nach Darstellung der Ergebnisse des Verwaltungsverfahrens führte die belangte Behörde hinsichtlich des ersten Spruchpunktes - der Abweisung der Berufung gegen den Bescheid vom 17. Februar 2006 - zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 20. April 2006 aus, dass auf die darin enthaltenen Ausführungen zur Krankenstandsprognose nicht einzugehen sei, weil die Krankenstandsprognose für die maßgebliche Rechtsfrage und damit für die Feststellungen nicht relevant sei. Die belangte Behörde merkte weiters an, dass die restlichen Ausführungen zur Erwerbsfähigkeit Wiederholungen zum Berufungsvorbringen darstellten.

Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung und nach Wiedergabe des § 52 Abs. 3 DO Graz führte die belangte Behörde aus, dass auf Grund des Berufungsantrages die Frage maßgeblich sei, ob für die Beschwerdeführerin eine Erwerbsfähigkeit noch gegeben sei. Erwerbsfähigkeit bedeute nach allgemeiner Lehre und Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, in der Lage zu sein, durch eigene Arbeit einen wesentlichen Beitrag zum Lebensunterhalt zu verdienen. Dabei sei die Frage der Erwerbsfähigkeit abstrakt zu beurteilen. Es sei daher nicht entscheidend, ob die in Frage kommenden Tätigkeiten am Arbeitsmarkt verfügbar seien oder nicht; es müsse sich nur um eine Beschäftigung handeln, die grundsätzlich Gegenstand des allgemeinen Arbeitsmarktes sei und dem medizinischen Leistungskalkül entspreche. Damit sei entgegen dem Berufungsvorbringen auch auszuschließen, dass es sich um eine Beschäftigung handeln müsse, welche einerseits nur Beamten vorbehalten sei und andererseits ausschließlich im Magistrat Graz vorhanden sein müsse. Unter Berücksichtigung der Berufsausbildung, des beruflichen Werdeganges und des medizinischen Leistungskalküls komme für die Beschwerdeführerin am allgemeinen Arbeitsmarkt noch die Tätigkeit einer Registraturkraft in Betracht; eine zumutbare Erwerbsfähigkeit gemäß § 52 Abs. 3 DO-Graz sei damit für sie gegeben.

Zum zweiten Spruchpunkt führte die belangte Behörde aus, dass in der gegen den Bescheid vom 11. April 2006 erhobenen Berufung im Wesentlichen ausgeführt worden sei, in dem bereits anhängigen Berufungsverfahren gemäß § 52 Abs. 3 DO-Graz wäre die Ruhegenussbemessungsgrundlage mangels der Zurechnung von Jahren strittig. Die Verwendung dieser strittigen Ruhegenussbemessungsgrundlage hätte daher bei der Berechnung der Ruhegenusszulage zu einem unrichtigen Ergebnis geführt. Weiters hätte der strittige (Ruhestandsversetzungs-)Bescheid vom 17. Februar 2006 für die Berechnung der Ruhegenusszulage nicht herangezogen werden dürfen, weil er wegen der dagegen erhobenen Berufung noch nicht rechtskräftig geworden wäre, da der Berufung aufschiebende Wirkung zukommen würde.

Wie sich aus dem ersten Spruchpunkt des angefochtenen Bescheides ergebe, sei die Berufung wegen der Nichtzurechnung von Jahren abgewiesen und damit die Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Ruhegenusses bzw. die damit zusammenhängende Bemessungsgrundlage für die Ruhegenusszulage entsprechend der Berechnung der Dienstbehörde erster Instanz bestätigt worden. Hinsichtlich der Berechnung der Höhe der Ruhgenusszulage gemäß § 52 a DO Graz iVm § 2, 3, 4 der Ruhe- und Versorgungsgenusszulagenverordnung könne daher auf den Bescheid vom 11. April 2006 verwiesen werden. Deshalb sei die Berufung gegen die Bemessung der Ruhegenusszulage abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem nach § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Nach ihrem gesamten Beschwerdevorbringen erachtet sich die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf Bemessung des Ruhegenusses und der Ruhegenusszulage unter Zurechnung von Jahren verletzt.

Gemäß § 49 der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz 1956, LGBl. Nr. 30/1957 (DO Graz), in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 1/2003 wird der Ruhegenuss auf der Grundlage der Ruhegenussberechnungsgrundlage, der Ruhegenussbemessungsgrundlage und der für den Ruhegenuss anrechenbaren Zeiten ermittelt. § 49a leg. cit. regelt die Ruhegenussberechnungsgrundlage, § 49b leg. cit die Ruhegenussbemessungsgrundlage. § 49b Abs. 2 leg. cit. sieht die Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage für den Fall vor, dass der Beamte vor dem Ablauf des Tages, zu dem dieser frühestens seine Versetzung in den Ruhestand hätte bewirken können, in den Ruhestand versetzt wird.

§ 52 Abs. 3 DO-Graz, in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 1/2003, lautet:

"(3) Ist der Beamte ohne sein vorsätzliches Verschulden zu einem zumutbaren Erwerb unfähig geworden und hat er die für den Anspruch auf Ruhegenuss im Ausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage erforderliche Gesamtdienstzeit nicht erreicht, so ist ihm aus Anlass der Versetzung in den Ruhestand der Zeitraum zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Tages, zu dem der Beamte gemäß § 45 Abs. 2 frühestens seine Versetzung in den Ruhestand bewirken können hätte, höchstens jedoch zehn Jahre zu seiner ruhgenussfähigen Dienstzeit zuzurechnen."

§ 52a DO Graz, eingefügt durch die Novelle LGBl. Nr. 126/1968, lautet in der Fassung der Novellen LGBl. Nr. 37/1989 und LGBl. Nr. 65/2000 sowie LGBl. Nr. 1/2003:

"§ 52a

Ruhegenusszulage

Den Beamten kann zum Ruhegenuss eine Ruhegenusszulage gewährt werden, wenn sie durch mindestens 60 Monate eine Entschädigung bezogen, die im Sinne der Bestimmungen des § 49 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955, als Entgelt anzusehen ist. Die Ruhegenusszulage beträgt höchstens 80 v. H. der Entschädigung. Liegt dem Ruhegenuss eine gemäß § 49b Abs. 2 gekürzte Ruhegenussbemessungsgrundlage zugrunde, so ist der Berechnung der Ruhegenusszulage die gekürzte Ruhegenussbemessungsgrundlage zu Grunde zu legen. Das Nähere über die Zuerkennung der Ruhegenusszulage hat der Gemeinderat durch Verordnung zu regeln."

Unbestritten ist, dass die Versetzung der im Jahre 1962 geborenen Beschwerdeführerin mit Ablauf des 28. Februar 2006 vor dem Ablauf des Tages erfolgte, zu dem sie frühestens ihre Versetzung in den Ruhestand hätte bewirken können, weshalb ihre Ruhegenussbemessungsgrundlage nach § 49b Abs. 2 DO Graz zu kürzen war.

Die belangte Behörde vertritt zu Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides den Standpunkt, dass eine Zurechnung von Jahren nach § 52 Abs. 3 DO Graz - womit eine Erhöhung der Ruhegenussbemessungsgrundlage und damit eine Erhöhung des Ruhegenusses verbunden wäre - nicht zu erfolgen habe, weil die Beschwerdeführerin nicht zu einem zumutbaren Erwerb unfähig geworden sei.

Die Beschwerde sieht die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides in diesem Punkt darin, die belangte Behörde habe zu Unrecht unterstellt, dass die Beschwerdeführerin zu einem zumutbaren Erwerb fähig sei. So habe sich die belangte Behörde einerseits zu Unrecht nicht mit dem behaupteten Ausmaß der Krankenstandsdauer auseinander gesetzt, andererseits nicht mit der Frage der sozialen Zumutbarkeit einer Tätigkeit als Registraturkraft.

Die Beschwerde zeigt im ersten Aspekt eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf:

Obwohl die Beschwerdeführerin nicht zuletzt in ihrer Berufung unter Hinweis auf die krankheitsbedingte Abwesenheit vom Dienst in den Jahren 1995 bis 2005 vorbrachte, dass bei der prognostizierten Krankenstandsdauer von fünf Wochen im Jahr und ihr unter Berücksichtigung des Alters eine tatsächliche Beschäftigung gar nicht mehr möglich sei, sah nahm die belangte Behörde davon Abstand, Feststellungen über die in Zukunft zu erwartenden Krankenstände zu treffen, wiewohl sich die von der belangten Behörde beigezogenen Sachverständigen auch mit diesem Aspekt auseinander gesetzt hatten: die Krankenstandsprognose sei - so die belangte Behörde ausdrücklich - für die maßgebliche Rechtsfrage "nicht relevant".

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt die Erwerbsfähigkeit jedenfalls eine im Arbeitsleben grundsätzlich notwendige gesundheitlich durchgehende Einsatzfähigkeit voraus. Es ist zu berücksichtigen, ob die Einsatzfähigkeit im Hinblick auf die üblichen Erfordernisse der Arbeitswelt gegeben ist. Der Oberste Gerichtshof hat etwa in seinem Beschluss vom 16. Juni 1992, 10 Ob S 119/92, die Auffassung vertreten, dass bei regelmäßig zu erwartenden Krankenständen von sieben Wochen jährlich ein Ausschluss des so gesundheitlich reduzierten vom Arbeitsmarkt anzunehmen sei. Es bedarf daher in solchen Fällen auch der Beurteilung der künftig zu erwartenden Krankenstände. Die Prüfung dieser Frage hat unabhängig von einer speziellen beruflichen Tätigkeit und deren Ausmaß zu erfolgen (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 16. Dezember 1998, Zl. 95/12/0194, sowie vom 17. November 2004, Zl. 2001/12/0044, zum Begriff der Erwerbsfähigkeit nach § 9 Abs. 1 des Pensionsgesetzes 1965 in der Fassung der 8. Pensionsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 426/1985).

In ihrer Einschätzung, die Krankenstandsprognose sei für die maßgebliche Rechtsfrage - die Fähigkeit zur Ausübung eines zumutbaren Erwerbs - nicht relevant, belastete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid in seinem ersten Spruchpunkt mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, weshalb er in diesem Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

Zu den weiteren Bedenken der Beschwerdeführerin, der von der belangten Behörde - basierend auf einem medizinischen sowie auf einem berufskundlichen Gutachten - in Aussicht genommene Verweisungsberuf sei ihr sozial nicht zumutbar, ist für das fortzusetzende Verfahren zu bemerken, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Tätigkeiten, die der Beamte vom medizinischen Standpunkt noch auszuüben vermag, dann zumutbar sind, wenn sie in ihrer sozialen Geltung nach der früheren Beschäftigung, der dienstlichen Stellung und der Fortbildung des Beamten annähernd gleichkommen und wenn die Aufnahme der Tätigkeit vom Beamten auch nach seinen sonstigen persönlichen Lebensumständen billigerweise erwartet werden kann. Kann eine Tätigkeit, bezogen auf die frühere Beschäftigung des Beamten sowie seine dienstliche Stellung und Fortbildung, nicht von vornherein als sozial unangemessen bezeichnet werden, so liegt es an diesem, konkrete Einwendungen zu erheben, aus denen sich allenfalls zeigt, dass ihm die Aufnahme der genannten Tätigkeit auch nach seinen sonstigen persönlichen Lebensumständen nicht zumutbar ist (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 23. April 1990, Zl. 89/12/0103, sowie vom 6. September 1995, Zl. 94/12/0190, betreffend wiederum den Begriff der Zumutbarkeit iSd. § 9 Abs. 1 PG 1965 jeweils mwN).

Diesbezüglich beschränkte sich die Beschwerdeführerin allerdings in ihrer Berufung vom 8. März 2006 gegen den Bescheid vom 17. Februar 2006 darauf, lediglich zu behaupten, die vorgesehene Verweisungstätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt stelle keine zumutbare Verweisungstätigkeit für die Beschwerdeführerin als Beamtin dar. Unter Zugrundelegung bloß dieses Vorbringens begegnet es keinen Bedenken, wenn die belangte Behörde - die gesundheitliche Einsatzfähigkeit der Beschwerdeführerin vorausgesetzt - den Beruf einer Registraturkraft ins Auge fasst, der einer Beamtin in der Stellung der Beschwerdeführerin (zuletzt Referentin im Referat für Statistik des Magistrates der Landeshauptstadt Graz) insbesondere auch von seiner sozialen Geltung her zumutbar ist.

Das über das im Verwaltungsverfahren erstattete Vorbringen hinausgehende umfangreiche Beschwerdevorbringen zur sozialen Unzumutbarkeit muss nach § 41 Abs. 1 VwGG unbeachtet bleiben.

Betreffend Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides geht die Beschwerde davon aus, dass für die Bemessung der Ruhegenusszulage nach § 52a DO Graz die Bemessungsgrundlage des Ruhegenusses maßgebend sei. Eine Zurechnung von Jahren nach § 52 Abs. 3 DO Graz müsste auch eine Erhöhung der Ruhegenusszulage gemäß § 52a DO Graz zur Folge haben.

Gemäß § 52a dritter Satz DO Graz ist der Berechnung der Ruhegenusszulage die gekürzte Ruhegenussbemessungsgrundlage zu Grunde zu legen, wenn dem Ruhegenuss eine gemäß § 49b Abs. 2 gekürzte Ruhegenussbemessungsgrundlage zu Grunde liegt. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung ist im Falle einer Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage nur die gekürzte Ruhegenussbemessungsgrundlage der Bemessung der Ruhegenusszulage zu Grunde zu legen, ohne dass in diesem Zusammenhang durch eine dem § 52 Abs. 3 DO Graz vergleichbare Bestimmung eine rechnerische Erhöhung der maßgebenden Dienstzeit möglich wäre oder dass eine durch eine Zurechnung von Jahren zur ruhegenussfähigen Dienstzeit nach § 52 Abs. 3 DO Graz längere Dienstzeit für die Bemessung der Ruhegenusszulage von Bedeutung wäre.

Die Beschwerde gegen Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere auf seinen § 50, iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333. Die Abweisung des Mehrbegehrens gründet sich darauf, dass für eine Beschwerde gegen einen Verwaltungsakt, mit dem zwei Berufungen erledigt worden sind, nur ein einfacher Schriftsatzaufwand zusteht.

Wien, am 11. Oktober 2007