TE OGH 2007/6/5 10Ob35/07f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** GmbH, *****, vertreten durch Urbanek Lind Schmied Reisch Rechtsanwälte OEG in St. Pölten, gegen die zweitbeklagte Partei Peter P*****, Saaldiener, *****, bzw *****, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr. Karl Ulrich Janovsky, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen EUR 5.494,07 s.A., infolge „Rekurses" der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 14. Dezember 2006, GZ 36 R 479/06t-75, mit dem infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 5. Juli 2006, GZ 7 C 769/01f-71, und das diesem vorangegangene Verfahren als nichtig aufgehoben wurden und die Klage zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Berufungsgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, seine Entscheidung vom 14. Dezember 2006 durch einen Ausspruch über die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof zu ergänzen.

Für den Fall, dass das Berufungsgericht ausspricht, dass der Revisionsrekurs nach § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig ist, ist der klagenden Partei die Möglichkeit zu geben, ihr Rechtsmittel durch einen begründeten Antrag an das Berufungsgericht zu ergänzen, den Zulässigkeitsausspruch dahin abzuändern, dass der Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt wird (§ 528 Abs 2a ZPO).Für den Fall, dass das Berufungsgericht ausspricht, dass der Revisionsrekurs nach Paragraph 528, Absatz eins, ZPO nicht zulässig ist, ist der klagenden Partei die Möglichkeit zu geben, ihr Rechtsmittel durch einen begründeten Antrag an das Berufungsgericht zu ergänzen, den Zulässigkeitsausspruch dahin abzuändern, dass der Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt wird (Paragraph 528, Absatz 2 a, ZPO).

Begründung:

Die klagende Partei nimmt den Zweitbeklagten - solidarisch mit der im Sprengel des Erstgerichtes wohnhaften Erstbeklagten, hinsichtlich derer das Verfahren ruht - auf Zahlung einer Vermittlungsprovision in Höhe von EUR 5.494,07 (ATS 75.600,--) in Anspruch. Der Zweitbeklagte erhob (unter anderem) die „Einrede der örtlichen Unzuständigkeit" des angerufenen Gerichtes, weil er keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich habe.

Das Erstgericht sprach über die Frage der inländischen Gerichtsbarkeit hinsichtlich des Zweitbeklagten nicht formell ab, bejahte sie aber in den Gründen seines im Verhältnis zum Zweitbeklagten klagsstattgebenden Urteils mit folgender Begründung:

„Vom Zweitbeklagten wurde zwar die fehlende internationale

Zuständigkeit des Bezirksgerichtes ... eingeworfen, dazu aber kein

tragfähiges Bescheinigungsergebnis oder Beweisergebnis erbracht.

Vielmehr konnte die Klägerin die Bedenken des Zweitbeklagten

hinsichtlich der Zuständigkeit des Bezirksgerichtes ... unter anderem

durch Hinweis auf die klagsweise Geltendmachung gegen die im Sprengel

des Bezirksgerichtes ... wohnhafte Erstbeklagte zerstreuen."

Das Berufungsgericht gab der vom Zweitbeklagten erhobenen Berufung Folge, hob das angefochtene Urteil und das der Urteilsfällung vorangegangene Verfahren wegen Fehlens der inländischen Gerichtsbarkeit als nichtig auf und wies die Klage zurück. Ein Ausspruch über die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof fehlt; auch die Beschlussbegründung enthält keine Hinweise auf dessen Zulässigkeit oder Unzulässigkeit. Die klagende Partei erhob gegen den Beschluss des Berufungsgerichtes Rekurs, ebenfalls ohne auf die Frage der Zulässigkeit des Rechtsmittels einzugehen. Die zweitbeklagte Partei verneinte in ihrer Rekursbeantwortung das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO.Das Berufungsgericht gab der vom Zweitbeklagten erhobenen Berufung Folge, hob das angefochtene Urteil und das der Urteilsfällung vorangegangene Verfahren wegen Fehlens der inländischen Gerichtsbarkeit als nichtig auf und wies die Klage zurück. Ein Ausspruch über die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof fehlt; auch die Beschlussbegründung enthält keine Hinweise auf dessen Zulässigkeit oder Unzulässigkeit. Die klagende Partei erhob gegen den Beschluss des Berufungsgerichtes Rekurs, ebenfalls ohne auf die Frage der Zulässigkeit des Rechtsmittels einzugehen. Die zweitbeklagte Partei verneinte in ihrer Rekursbeantwortung das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 528, Absatz eins, ZPO.

Wie der Oberste Gerichtshof insbesondere in seiner Entscheidung vom 30. 4. 2002, 1 Ob 63/02z (EvBl 2002/161), ausführlich dargestellt hat, unterliegt auch eine Entscheidung des Berufungsgerichtes, in der ein bereits im Verfahren erster Instanz eingewendetes Prozesshinderniss wahrgenommen und die Zurückweisung der Klage ausgesprochen wird, den Anfechtungsbeschränkungen des § 528 Abs 2 ZPO. Es wäre nicht sachgerecht, die Möglichkeit der Bekämpfung der Entscheidung eines Gerichts zweiter Instanz mit dem selben Inhalt davon abhängig zu machen, ob über die Prozesseinrede vom Erstgericht abgesondert oder erst im Urteil entschieden wurde (wobei es im zweiten Fall ausreicht, dass das Erstgericht in den Entscheidungsgründen unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, dass es die Prozesseinrede verwerfen will). Das Gericht zweiter Instanz, das sich mit der Prozesseinrede befasst, wird hier funktionell als Rekursgericht tätig, sodass sich die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof nach § 528 ZPO richtet (zustimmend Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 § 519 ZPO Rz 14, und E. Kodek in Rechberger, ZPO3 § 519 Rz 14 mwN).Wie der Oberste Gerichtshof insbesondere in seiner Entscheidung vom 30. 4. 2002, 1 Ob 63/02z (EvBl 2002/161), ausführlich dargestellt hat, unterliegt auch eine Entscheidung des Berufungsgerichtes, in der ein bereits im Verfahren erster Instanz eingewendetes Prozesshinderniss wahrgenommen und die Zurückweisung der Klage ausgesprochen wird, den Anfechtungsbeschränkungen des Paragraph 528, Absatz 2, ZPO. Es wäre nicht sachgerecht, die Möglichkeit der Bekämpfung der Entscheidung eines Gerichts zweiter Instanz mit dem selben Inhalt davon abhängig zu machen, ob über die Prozesseinrede vom Erstgericht abgesondert oder erst im Urteil entschieden wurde (wobei es im zweiten Fall ausreicht, dass das Erstgericht in den Entscheidungsgründen unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, dass es die Prozesseinrede verwerfen will). Das Gericht zweiter Instanz, das sich mit der Prozesseinrede befasst, wird hier funktionell als Rekursgericht tätig, sodass sich die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof nach Paragraph 528, ZPO richtet (zustimmend Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 Paragraph 519, ZPO Rz 14, und E. Kodek in Rechberger, ZPO3 Paragraph 519, Rz 14 mwN).

Das Berufungsgericht wird daher seine Entscheidung durch einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses (§ 526 Abs 3, § 500 Abs 2 Z 3 ZPO) zu ergänzen haben. Für den Fall, dass das Berufungsgericht ausspricht, dass der Revisionsrekurs nach § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig ist, ist der klagenden Partei weiters die Möglichkeit zu geben, ihr Rechtsmittel durch einen begründeten Antrag an das Berufungsgericht zu ergänzen, den Zulässigkeitsausspruch dahin abzuändern, dass der Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt wird (§ 528 Abs 2a ZPO).Das Berufungsgericht wird daher seine Entscheidung durch einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses (Paragraph 526, Absatz 3,, Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO) zu ergänzen haben. Für den Fall, dass das Berufungsgericht ausspricht, dass der Revisionsrekurs nach Paragraph 528, Absatz eins, ZPO nicht zulässig ist, ist der klagenden Partei weiters die Möglichkeit zu geben, ihr Rechtsmittel durch einen begründeten Antrag an das Berufungsgericht zu ergänzen, den Zulässigkeitsausspruch dahin abzuändern, dass der Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt wird (Paragraph 528, Absatz 2 a, ZPO).