TE OGH 2007/6/12 4Ob110/07s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei O***** GmbH & Co KG, ***** vertreten durch Mag. Dr. Johannes Winkler, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei „Ö***** GmbH, ***** vertreten durch Berger Saurer Zöchbauer Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 32.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 16. April 2007, GZ 2 R 44/07s-8, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78 und 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Die Vorinstanzen beurteilten das - als „Geschenkidee" bezeichnete - Anbot eines Jahresabonnements einer Tageszeitung um 9,90 EUR pro Monat verbunden mit einer 12-teiligen Kochbuchserie als Geschenk für Dritte als Verstoß gegen das Zugabenverbot. Erwerbe nämlich der von der Werbeaktion angesprochene Verbraucher ein Jahresabonnement um den angegebenen Preis, erhalte er zusätzlich die angekündigten Kochbücher als unentgeltliche Zugabe. Er werde daher bei der Überlegung, welches Abonnement er als Geschenk für einen Dritten erwerben solle, anstelle eines auf die Zeitung selbst bezogenen Preis-Leistungsvergleichs gerade aufgrund der unentgeltlichen Zugabe zum Produkt der Beklagten greifen, wenn er nicht nur das Abonnement, sondern auch Kochbücher - mag er auch diese wie das Abonnement weiterschenken - gratis dazu erhalte. Ob der von der Werbeaktion angesprochene Verbraucher die Haupt- und/oder Nebenware letztlich selbst erhalte oder sie einem Dritten auf welche Art auch immer zukommen lasse, sei ohne Bedeutung.

2. Die Beklagte macht geltend, sie biete niemandem an, dass er bei Erwerb eines Jahresabos Kochbücher als Geschenk erhalten werde. Es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshof, ob bei Abschluss eines Abonnements für Dritte angebotene „Geschenke" als Zugabe zu beurteilen seien, wenn diese „Geschenke" - wie auch das Abonnement selbst - von vornherein dem Beschenkten zukämen.

3. Zugabe ist nach ständiger Rechtsprechung ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt, angeboten oder gewährt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern. Er muss objektiv geeignet sein, den Kunden in seinem Entschluss zum Erwerb der Hauptware (Hauptleistung) zu beeinflussen, also Werbe- oder Lockmittel sein (stRsp RIS-Justiz RS0081417). Ob eine Zugabe vorliegt, hängt davon ab, welchen Eindruck der angesprochene Durchschnittsinteressent bei flüchtiger Wahrnehmung der Ankündigung gewinnt. Bei Mehrdeutigkeit gilt die für den Ankündigenden ungünstigste Auslegung (stRsp RIS-Justiz RS0078697). Ob der Erwerber des Abonnements hier dieses und die zugleich unentgeltlich angebotenen Kochbücher für den eigenen Gebrauch oder als Geschenk für Dritte erwirbt, ist für die Beurteilung als (unzulässige) Zugabe ohne Bedeutung. Angekündigt und gewährt werden die Kochbücher nämlich in zumindest vertretbarer Beurteilung des maßgebenden Sachverhalts demjenigen, der das Angebot der Beklagten annimmt und den Abonnementpreis bezahlt, und zwar unabhängig davon, in welcher Form er Abonnement und Kochbücher weiterverwendet. Mit Bezahlung des Abonnementpreises erhält er das Abonnement als Hauptleistung und die Kochbücher als geldwerte Nebenleistung und kann beides entweder für sich selbst oder als Geschenk für Dritte verwenden.

Die von der Beklagten als erheblich bezeichnete Rechtsfrage hat daher im vorliegenden Fall keine Bedeutung, weil ihre Ankündigung vertretbarerweise bloß als Anregung verstanden werden kann, Abonnement und Kochbücher zu verschenken. Danach wäre der angesprochene Verkehrsteilnehmer keineswegs gehindert, Haupt- und Nebenware für sich zu behalten.