TE OGH 2007/6/20 13Os44/07f

Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Juni 2007 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Frizberg als Schriftführerin in der Strafsache gegen Sandro A***** wegen Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall und Abs 3 erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 31. Jänner 2007, GZ 37 Hv 212/06w-40, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Juni 2007 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Frizberg als Schriftführerin in der Strafsache gegen Sandro A***** wegen Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 31. Jänner 2007, GZ 37 Hv 212/06w-40, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Landesgericht Innsbruck verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Soweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, wurde Sandro A***** des Verbrechens (gemeint: einer unbestimmten Anzahl von Verbrechen; idS US 12) nach § 28 Abs 2 (zu ergänzen: vierter Fall) und Abs 3 erster Fall SMG (A) sowie des Vergehens nach § 28 Abs 1 SMG (B) schuldig erkannt.Soweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, wurde Sandro A***** des Verbrechens (gemeint: einer unbestimmten Anzahl von Verbrechen; idS US 12) nach Paragraph 28, Absatz 2, (zu ergänzen: vierter Fall) und Absatz 3, erster Fall SMG (A) sowie des Vergehens nach Paragraph 28, Absatz eins, SMG (B) schuldig erkannt.

Danach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider im Großraum Innsbruck, in Wien und an anderen Orten „Suchtgift in einer großen Menge (Abs 6)", nämlichDanach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider im Großraum Innsbruck, in Wien und an anderen Orten „Suchtgift in einer großen Menge (Absatz 6,)", nämlich

A. im Frühjahr und Sommer 2006 „eine ziffernmäßig nicht mehr feststellbare, jedenfalls aber mehrfach große Menge an Ecstasy-Tabletten (ca 2.800 Stück), ziffernmäßig nicht mehr feststellbare Mengen an qualitativ gutem Marihuana (vgl dagegen US 5: „durchschnittlicher bis guter Qualität") jedenfalls im Kilogrammbereich sowie nicht mehr feststellbare Mengen an LSD-Trips und Liquid-LSD (ca 600 LSD-Trips und ein Fläschchen Liquid-LSD) durch gewerbsmäßigen Verkauf" (vgl aber US 6, wonach nicht festgestellt werden konnte, wieviel LSD weiterverkauft wurde) an David R*****, Philipp G***** und Stephanie M***** sowie zahlreiche weitere namentlich nicht bekannte Drogenkonsumenten in Verkehr gesetzt;A. im Frühjahr und Sommer 2006 „eine ziffernmäßig nicht mehr feststellbare, jedenfalls aber mehrfach große Menge an Ecstasy-Tabletten (ca 2.800 Stück), ziffernmäßig nicht mehr feststellbare Mengen an qualitativ gutem Marihuana vergleiche dagegen US 5: „durchschnittlicher bis guter Qualität") jedenfalls im Kilogrammbereich sowie nicht mehr feststellbare Mengen an LSD-Trips und Liquid-LSD (ca 600 LSD-Trips und ein Fläschchen Liquid-LSD) durch gewerbsmäßigen Verkauf" vergleiche aber US 6, wonach nicht festgestellt werden konnte, wieviel LSD weiterverkauft wurde) an David R*****, Philipp G***** und Stephanie M***** sowie zahlreiche weitere namentlich nicht bekannte Drogenkonsumenten in Verkehr gesetzt;

B. im Sommer 2006 „ca 300 bis 400 g qualitativ hochwertiges Marihuana" (vgl dagegen US 7: „durchschnittlicher Qualität") von Markus R***** mit dem Vorsatz erworben und nachfolgend besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde.B. im Sommer 2006 „ca 300 bis 400 g qualitativ hochwertiges Marihuana" vergleiche dagegen US 7: „durchschnittlicher Qualität") von Markus R***** mit dem Vorsatz erworben und nachfolgend besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde.

Der aus Z 5, 5a und 10 des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu. Die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zeigt zutreffend auf, dass die in Betreff des in Verkehr gesetzten Marihuanas getroffene Feststellung „durchschnittlicher bis guter Qualität" (US 5) einer Begründung zur Gänze entbehrt.Der aus Ziffer 5,, 5a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu. Die Mängelrüge (Ziffer 5, vierter Fall) zeigt zutreffend auf, dass die in Betreff des in Verkehr gesetzten Marihuanas getroffene Feststellung „durchschnittlicher bis guter Qualität" (US 5) einer Begründung zur Gänze entbehrt.

Gleiches gilt für das weitere nach den Urteilsannahmen in Verkehr gesetzte Suchtgift, hinsichtlich dessen im Übrigen weder mengen- noch qualitätsmäßig klare Sachverhaltsannahmen getroffen wurden (vgl US 6, 12).Gleiches gilt für das weitere nach den Urteilsannahmen in Verkehr gesetzte Suchtgift, hinsichtlich dessen im Übrigen weder mengen- noch qualitätsmäßig klare Sachverhaltsannahmen getroffen wurden vergleiche US 6, 12).

Nicht minder zutreffend weist der Beschwerdeführer darauf hin (Z 10), dass angesichts der in US 7 getroffenen Feststellung bloß durchschnittlicher Qualität des zu B. genannten Marihuanas die Grenzmenge nicht erreicht wurde (vgl RIS-Justiz RS0119257), weswegen auch dieser Teil des Schuldspruchs bereits bei der nicht öffentlichen Beratung sofort aufzuheben war (§§ 285e erster Satz, 288 Abs 2 Z 1 und 3 erster Satz StPO).Nicht minder zutreffend weist der Beschwerdeführer darauf hin (Ziffer 10,), dass angesichts der in US 7 getroffenen Feststellung bloß durchschnittlicher Qualität des zu B. genannten Marihuanas die Grenzmenge nicht erreicht wurde vergleiche RIS-Justiz RS0119257), weswegen auch dieser Teil des Schuldspruchs bereits bei der nicht öffentlichen Beratung sofort aufzuheben war (Paragraphen 285 e, erster Satz, 288 Absatz 2, Ziffer eins und 3 erster Satz StPO).

Da der Angeklagte überdies (nur) wegen Vergehen nach § 27 SMG verurteilt wurde, war das angefochtene Urteil zur Gänze aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zu verweisen (RIS-Justiz RS0119278; § 289 StPO).Da der Angeklagte überdies (nur) wegen Vergehen nach Paragraph 27, SMG verurteilt wurde, war das angefochtene Urteil zur Gänze aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zu verweisen (RIS-Justiz RS0119278; Paragraph 289, StPO).

Im nachfolgenden Rechtsgang wird für den Fall eines erneuten Schuldspruchs wegen Inverkehrsetzens einer oder mehrerer großer Suchtgiftmengen zu beachten sein, dass es für die Annahme der im ersten Satz des § 28 Abs 3 SMG genannten Qualifikation der Feststellung bedarf, dass die auf wiederkehrende Begehung gerichtete Absicht des Täters je für sich große Suchtgiftmengen betraf. Soll schließlich aus dem Verhältnis von Ausgaben und Einnahmen ein Schluss auf das Nichtvorliegen der Privilegierung des § 28 Abs 3 zweiter Satz SMG gezogen werden, wäre es erforderlich, dieses Verhältnis nicht bloß - wie im angefochtenen Urteil - vage anzudeuten (vgl US 11), sondern durch konkrete Feststellungen fassbar zu machen. Den Angeklagten trifft keine Kostenersatzpflicht (vgl Lendl, WK-StPO § 390a Rz 4, 7).Im nachfolgenden Rechtsgang wird für den Fall eines erneuten Schuldspruchs wegen Inverkehrsetzens einer oder mehrerer großer Suchtgiftmengen zu beachten sein, dass es für die Annahme der im ersten Satz des Paragraph 28, Absatz 3, SMG genannten Qualifikation der Feststellung bedarf, dass die auf wiederkehrende Begehung gerichtete Absicht des Täters je für sich große Suchtgiftmengen betraf. Soll schließlich aus dem Verhältnis von Ausgaben und Einnahmen ein Schluss auf das Nichtvorliegen der Privilegierung des Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz SMG gezogen werden, wäre es erforderlich, dieses Verhältnis nicht bloß - wie im angefochtenen Urteil - vage anzudeuten vergleiche US 11), sondern durch konkrete Feststellungen fassbar zu machen. Den Angeklagten trifft keine Kostenersatzpflicht vergleiche Lendl, WK-StPO Paragraph 390 a, Rz 4, 7).