TE OGH 2007/6/25 9Ob43/07z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hannes S*****, vertreten durch Dr. Dieter Brandstätter, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Franz R*****, vertreten durch Dr. Markus Altweisl wegen EUR 5.519 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 12. Jänner 2007, GZ 2 R 451/06x-21, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Telfs vom 6. September 2006, GZ 2 C 1598/05i-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

1. 1.Ziffer eins
   Die Revision wird zurückgewiesen.
2. 2.Ziffer 2
   Die Revisionsbeantwortung wird zurückgewiesen.

Begründung:

Ad 1.

Kläger und Beklagter sind jeweils Grund(mit)eigentümer von aneinander angrenzenden Grundstücken. In einem von ihnen bzw ihren Rechtsvorgängern geschlossenen Tauschvertrag aus 1964 ist vereinbart, dass an der gemeinsamen Grenze eine kleine Mauer so errichtet wird, dass die Grundstücksgrenze in der Mauermitte oder entsprechend der südlichen Außenkante verläuft. Der Vater des Klägers hat noch bis zu seinem Tod 1996 die auf dem Grundstück dann an der kleinen Mauer gepflanzte Thujenhecke zweimal jährlich so geschnitten, dass sie höchstens etwa 20 Zentimeter über den Rand des Grenzmäuerchens reichte. Der Kläger hat dies dann nicht fortgeführt, sodass die Thujenhecke letztlich 50 bis 70 Zentimeter über die Außenkante der Mauer hinein in das als Weg genutzte Grundstück des Beklagten reichte. Daraufhin hat dieser im August 2005 die Hecke in einer Länge von 10 m über der südlichen Außenkante des Mäuerchens bis auf ca 2 m Höhe mit einer Motorkettensäge geschnitten. Die Schnittfläche ist braun und kahl. Es hätte keine fachgerechte Methode gegeben, senkrecht entlang der Außenkante die Thujen zu schneiden, ohne dass man in den braunen Bereich schneidet und diesen Schaden herbeiführt. Nicht feststellbar war, dass der Beklagte den Heckenschnitt auch nur überwiegend in Schädigungsabsicht durchführte.

Der Kläger begehrt Schadenersatz in Höhe von EUR 5.519 sA. Der Schnitt der Hecke sei nicht fachgerecht erfolgt und außerdem schikanös. Weiters sei davon auszugehen, dass eine Dienstbarkeit ersessen worden sei bzw der Beklagte der Nutzung des Luftraumes konkludent zugestimmt habe.

Der Beklagte beantragte die Klagsabweisung und wendete vor allem ein, dass der Heckenschnitt zur Benützung des Weges erforderliche gewesen sei und der Kläger selbst dazu trotz mehrmaliger Aufforderungen nicht bereit gewesen sei. Eine Dienstbarkeit auf Nutzung des Luftraumes sei nicht ersessen worden. Einen Überhang habe er nie geduldet. Die Vorinstanzen haben übereinstimmend die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Kläger schon die Voraussetzungen für ein Ersitzung weder konkret behauptet habe noch diese nachweisen habe können; ebensowenig eine konkludente Zustimmung. Der Kläger habe auch nicht die Grenzen des ihm nach § 422 ABGB zustehenden Abwehrrechtes überschritten.Der Beklagte beantragte die Klagsabweisung und wendete vor allem ein, dass der Heckenschnitt zur Benützung des Weges erforderliche gewesen sei und der Kläger selbst dazu trotz mehrmaliger Aufforderungen nicht bereit gewesen sei. Eine Dienstbarkeit auf Nutzung des Luftraumes sei nicht ersessen worden. Einen Überhang habe er nie geduldet. Die Vorinstanzen haben übereinstimmend die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Kläger schon die Voraussetzungen für ein Ersitzung weder konkret behauptet habe noch diese nachweisen habe können; ebensowenig eine konkludente Zustimmung. Der Kläger habe auch nicht die Grenzen des ihm nach Paragraph 422, ABGB zustehenden Abwehrrechtes überschritten.

Das Berufungsgericht hat über Antrag des Klägers die Revision ganz allgemein deshalb zugelassen, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu der Bestimmung des § 422 ABGB idF BGBl 91/2003 fehle.Das Berufungsgericht hat über Antrag des Klägers die Revision ganz allgemein deshalb zugelassen, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu der Bestimmung des Paragraph 422, ABGB in der Fassung Bundesgesetzblatt 91 aus 2003, fehle.

Nach § 502 Abs 1 ZPO ist es für die Zulässigkeit der Revision erforderlich, dass die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen oder des Verfahrensrechtes abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt. Dies rechtfertigt die Zulässigkeit der Revision aber nur dann, wenn darin solche Rechtsfragen auch konkret releviert werden (RIS-Justiz RS0102059; RIS-Justiz RS0048272 jeweils mwN). Erhebliche Rechtsfragen zur Auslegung des neuen § 422 ABGB stellt der Kläger aber gar nicht dar (vgl allgemein dazu etwa Rummel, „Offenbar" drohender Schaden - offenbar anders gemeint ? JBl 2003, 956; P. Bydlinski, Neuerungen im Nachbarrecht, JBl 2004, 86; Kissich/ Pfurtscheller, Der Baum am Nachbargrund - wirksamer Rechtsschutz durch das Zivilrechts-Änderungsgesetz? uva). Der Kläger macht im Wesentlichen nur geltend, dass entgegen den Annahmen des Berufungsgerichtes doch von einer schikanösen Rechtsausübung auszugehen sei und er im Übrigen auch ein ausreichendes Vorbringen dazu erstattet habe, dass er eine Dienstbarkeit ersessen habe bzw eine konkludente Zustimmung des Beklagten vorliege. Ob nun konkret ein ausreichendes Vorbringen erstattet wurde oder nicht kann regelmäßig nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles beurteilt werden. Dem kommt aber in der Regel keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu, sofern keine auffallende Fehlbeurteilung, vorliegt, die im Interesse der Rechtssicherheit wahrgenommen werden muss (allgemein Kodek in Rechberger ZPO3 § 502 Rz 26; RIS-Justiz RS0042828 ua). Hier weist der Kläger nur darauf hin, dass er vorgebracht habe, dass es bereits seit 35 Jahren geduldet werde, dass die Hecke über die Mauerkante „hinaus gerate". Wenn das Berufungsgericht dies nicht als ausreichendes Vorbringen für die Ersitzung einer konkreten, dem Verhalten des Beklagten entgegenstehenden Servitut erachtete, so ist darin keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung zu sehen. Ist es doch ganz natürlich, dass solche Hecken immer wieder über bestimmte Grenzen „hinaus geraten", dann aber auch wieder zurückgeschnitten werden. Auch konnte nur festgestellt werden, dass die Hecke nach dem Schnitt „höchstens" 20 cm über die Mauerkante ragte, nicht aber dass dies immer der Fall gewesen wäre. Damit hat das Berufungsgericht auch berechtigt alle weiteren Fragen dazu, ob damit überhaupt eine Servitut begründet werden kann, dahingestellt gelassen. Im Wesentlichen kann zur mangelnden Erheblichkeit der Rechtsfrage betreffend die verneinte konkludente Zustimmung auch auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. In der Beurteilung des Berufungsgerichtes, dass hier ein konkretes Verhalten des Klägers als Vertragsanbot bzw ein konkretes Verhalten des Beklagten als Annahme einer Vereinbarung über die Einschränkung der dem Beklagten nach § 422 ABGB zustehenden Rechte nicht nachgewiesen wurde, ist keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung im Einzelfall zu sehen (RIS-Justiz RS0043253 mwN).Nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ist es für die Zulässigkeit der Revision erforderlich, dass die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen oder des Verfahrensrechtes abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt. Dies rechtfertigt die Zulässigkeit der Revision aber nur dann, wenn darin solche Rechtsfragen auch konkret releviert werden (RIS-Justiz RS0102059; RIS-Justiz RS0048272 jeweils mwN). Erhebliche Rechtsfragen zur Auslegung des neuen Paragraph 422, ABGB stellt der Kläger aber gar nicht dar vergleiche allgemein dazu etwa Rummel, „Offenbar" drohender Schaden - offenbar anders gemeint ? JBl 2003, 956; P. Bydlinski, Neuerungen im Nachbarrecht, JBl 2004, 86; Kissich/ Pfurtscheller, Der Baum am Nachbargrund - wirksamer Rechtsschutz durch das Zivilrechts-Änderungsgesetz? uva). Der Kläger macht im Wesentlichen nur geltend, dass entgegen den Annahmen des Berufungsgerichtes doch von einer schikanösen Rechtsausübung auszugehen sei und er im Übrigen auch ein ausreichendes Vorbringen dazu erstattet habe, dass er eine Dienstbarkeit ersessen habe bzw eine konkludente Zustimmung des Beklagten vorliege. Ob nun konkret ein ausreichendes Vorbringen erstattet wurde oder nicht kann regelmäßig nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles beurteilt werden. Dem kommt aber in der Regel keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu, sofern keine auffallende Fehlbeurteilung, vorliegt, die im Interesse der Rechtssicherheit wahrgenommen werden muss (allgemein Kodek in Rechberger ZPO3 Paragraph 502, Rz 26; RIS-Justiz RS0042828 ua). Hier weist der Kläger nur darauf hin, dass er vorgebracht habe, dass es bereits seit 35 Jahren geduldet werde, dass die Hecke über die Mauerkante „hinaus gerate". Wenn das Berufungsgericht dies nicht als ausreichendes Vorbringen für die Ersitzung einer konkreten, dem Verhalten des Beklagten entgegenstehenden Servitut erachtete, so ist darin keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung zu sehen. Ist es doch ganz natürlich, dass solche Hecken immer wieder über bestimmte Grenzen „hinaus geraten", dann aber auch wieder zurückgeschnitten werden. Auch konnte nur festgestellt werden, dass die Hecke nach dem Schnitt „höchstens" 20 cm über die Mauerkante ragte, nicht aber dass dies immer der Fall gewesen wäre. Damit hat das Berufungsgericht auch berechtigt alle weiteren Fragen dazu, ob damit überhaupt eine Servitut begründet werden kann, dahingestellt gelassen. Im Wesentlichen kann zur mangelnden Erheblichkeit der Rechtsfrage betreffend die verneinte konkludente Zustimmung auch auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. In der Beurteilung des Berufungsgerichtes, dass hier ein konkretes Verhalten des Klägers als Vertragsanbot bzw ein konkretes Verhalten des Beklagten als Annahme einer Vereinbarung über die Einschränkung der dem Beklagten nach Paragraph 422, ABGB zustehenden Rechte nicht nachgewiesen wurde, ist keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung im Einzelfall zu sehen (RIS-Justiz RS0043253 mwN).

Gleiches gilt auch für die Verneinung des Vorliegen schikanöser Rechtsausübung. Ging doch schon das Erstgericht davon aus, dass der Beklagte den teilweise nur 4 Meter breiten Weg herrichten und asphaltieren wollte, um einen breiteren Weg für die Nutzung mit dem PKW zu erhalten.

Der Kläger releviert entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO, weshalb die Revision nicht zulässig ist.Der Kläger releviert entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO, weshalb die Revision nicht zulässig ist.

Ad 2.

Der Beschluss über die Abänderung des Ausspruches betreffend die Zulässigkeit der Revision und die Freistellung der Revisionsbeantwortung (§ 508 Abs 5 ZPO) wurde dem Beklagten am 3. Mai 2007 zugestellt. Damit hat zufolge § 507a Abs 2 Z 2 ZPO die Frist von 4 Wochen zur Erstattung der Revisionsbeantwortung begonnen. Die Revisionsbeantwortung war nach § 507a Abs 3 Z 1 ZPO beim Berufungsgericht einzubringen, ist jedoch dort erst am 8. Juni 2007, also nach Ablauf der Frist eingelangt (vgl Gitschthaler in Rechberger ZPO3 §§ 124-126 ZPO Rz 14, zu § 89 GOG).Der Beschluss über die Abänderung des Ausspruches betreffend die Zulässigkeit der Revision und die Freistellung der Revisionsbeantwortung (Paragraph 508, Absatz 5, ZPO) wurde dem Beklagten am 3. Mai 2007 zugestellt. Damit hat zufolge Paragraph 507 a, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO die Frist von 4 Wochen zur Erstattung der Revisionsbeantwortung begonnen. Die Revisionsbeantwortung war nach Paragraph 507 a, Absatz 3, Ziffer eins, ZPO beim Berufungsgericht einzubringen, ist jedoch dort erst am 8. Juni 2007, also nach Ablauf der Frist eingelangt vergleiche Gitschthaler in Rechberger ZPO3 Paragraphen 124 -, 126, ZPO Rz 14, zu Paragraph 89, GOG).