TE OGH 2007/6/25 9ObA3/07t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gillinger und AR Angelika Neuhauser als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei DI Sousan K*****, technische Angestellte, *****, gegen die beklagte Partei S***** AG *****, vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 13. Oktober 2006, GZ 7 Ra 100/06m-49, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Bei der Lösung der Frage, ob eine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist (§ 105 Abs 3 Z 2 ArbVG), muss vorerst ohne Rücksicht auf andere Anfechtungsvoraussetzungen und ohne Koppelung mit anderen Tatbeständen oder Tatbestandsmerkmalen geprüft werden, ob durch sie wesentliche Interessen des betroffenen Arbeitnehmers beeinträchtigt werden (RIS-Justiz RS0051640 ua). Ist dies der Fall, kann die Kündigung nur dann nicht sozialwidrig sein, wenn der Arbeitgeber den Nachweis des Vorliegens eines Ausnahmetatbestands erbringt, etwa den der betriebsbedingten Kündigung nach § 105 Abs 3 Z 2 lit b ArbVG (9 ObA 189/01m ua). Im Rahmen der Prüfung der Betriebsbedingtheit einer Kündigung ist auch zu überprüfen, ob der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen ist. Diese verpflichtet den Arbeitgeber zu prüfen, ob noch einschlägige Stellen im Betrieb vorhanden sind, die er dem zu kündigenden Arbeitnehmer anbieten muss (vgl RIS-Justiz RS0051841 ua). Bei sozial benachteiligenden Kündigungen müssen demnach vom Arbeitgeber alle Möglichkeiten zur Weiterbeschäftigung ausgeschöpft werden, um trotz Rationalisierungsmaßnahmen die bisherigen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen (9 ObA 19/98d; 9 ObA 143/05b ua). Eine Kündigung ist erst dann in den Betriebsverhältnissen begründet, wenn im gesamten Betrieb für einen betroffenen Arbeitnehmer kein Bedarf mehr gegeben ist und dem Arbeitgeber keine Maßnahme zumutbar ist, die eine Weiterbeschäftigung ermöglicht (vgl Gahleitner in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, ArbVG Bd33 § 105 Erl 54 mwN ua). Demgemäß besagt der Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes des Arbeitnehmers durch Rationalisierungsmaßnahmen allein nichts (9 ObA 310/93 ua). Die objektiv betriebsbedingte Kündigung ist nur dann gerechtfertigt, wenn sie als letztes Mittel eingesetzt wird (8 ObA 1/02h ua).Bei der Lösung der Frage, ob eine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist (Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer 2, ArbVG), muss vorerst ohne Rücksicht auf andere Anfechtungsvoraussetzungen und ohne Koppelung mit anderen Tatbeständen oder Tatbestandsmerkmalen geprüft werden, ob durch sie wesentliche Interessen des betroffenen Arbeitnehmers beeinträchtigt werden (RIS-Justiz RS0051640 ua). Ist dies der Fall, kann die Kündigung nur dann nicht sozialwidrig sein, wenn der Arbeitgeber den Nachweis des Vorliegens eines Ausnahmetatbestands erbringt, etwa den der betriebsbedingten Kündigung nach Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer 2, Litera b, ArbVG (9 ObA 189/01m ua). Im Rahmen der Prüfung der Betriebsbedingtheit einer Kündigung ist auch zu überprüfen, ob der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen ist. Diese verpflichtet den Arbeitgeber zu prüfen, ob noch einschlägige Stellen im Betrieb vorhanden sind, die er dem zu kündigenden Arbeitnehmer anbieten muss vergleiche RIS-Justiz RS0051841 ua). Bei sozial benachteiligenden Kündigungen müssen demnach vom Arbeitgeber alle Möglichkeiten zur Weiterbeschäftigung ausgeschöpft werden, um trotz Rationalisierungsmaßnahmen die bisherigen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen (9 ObA 19/98d; 9 ObA 143/05b ua). Eine Kündigung ist erst dann in den Betriebsverhältnissen begründet, wenn im gesamten Betrieb für einen betroffenen Arbeitnehmer kein Bedarf mehr gegeben ist und dem Arbeitgeber keine Maßnahme zumutbar ist, die eine Weiterbeschäftigung ermöglicht vergleiche Gahleitner in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, ArbVG Bd33 Paragraph 105, Erl 54 mwN ua). Demgemäß besagt der Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes des Arbeitnehmers durch Rationalisierungsmaßnahmen allein nichts (9 ObA 310/93 ua). Die objektiv betriebsbedingte Kündigung ist nur dann gerechtfertigt, wenn sie als letztes Mittel eingesetzt wird (8 ObA 1/02h ua).

Auszugehen ist nun davon, dass der Arbeitgeber alle Umstände zu behaupten und zu beweisen hat, die für die Annahme des Ausnahmetatbestands der „betrieblichen Erfordernisse" wesentlich sind (9 ObA 233/98z; RIS-Justiz RS0110154 ua). Vor diesem Hintergrund machte die Beklagte in erster Instanz geltend, dass sie alles unternommen habe, um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zu vermeiden. Sie habe im Rahmen der sozialen Gestaltungspflicht geprüft, ob es zur Kündigung der Klägerin, deren Arbeitsplatz weggefallen sei, eine zumutbare Alternative gebe. Es habe jedoch keinen Ersatzarbeitsplatz gegeben.

Die Behauptung der Beklagten, sie habe alles unternommen, um die Kündigung der Klägerin zu vermeiden, wurde durch das Beweisverfahren widerlegt. Es steht vielmehr bindend fest, dass von der Beklagten niemand nach einem Ersatzarbeitsplatz für die Klägerin im Bereich des Geschäftsgebiets MCS, der PSE oder S***** intern gesucht hat. Es kann daher keine Rede davon sein, dass die Beklagte „alles unternommen" hat, um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zu vermeiden. Entgegen der Behauptung der Revisionswerberin „unterstellte" das Berufungsgericht nicht unzulässigerweise, dass zum Zeitpunkt der Kündigung ein geeigneter Arbeitsplatz vorhanden war. Es verwies nur zutreffend darauf, dass von der Beklagten vor Ausspruch der Kündigung niemand nach einem Ersatzarbeitsplatz gesucht hat. Die Revisionswerberin versucht nun die ohne vorherige Prüfung des Vorhandenseins eines Ersatzarbeitsplatzes erfolgte Kündigung der Klägerin noch damit zu retten, dass vom Erstgericht auch festgestellt wurde, dass sich ex post herausgestellt habe, dass es in den Bereichen „PSE" und „Radio Access" keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin gegeben hätte. Daraus ist jedoch für den Standpunkt der Revisionswerberin nichts zu gewinnen, weil, wie das Berufungsgericht zutreffend aufzeigte, offen blieb, ob nicht für die Klägerin S***** intern eine Beschäftigungsmöglichkeit vorhanden gewesen wäre. Aus den Feststellungen geht damit gerade nicht hervor, dass im gesamten Betrieb für die Klägerin kein Bedarf mehr gegeben und der Beklagten nicht zuzumuten gewesen wäre, der Klägerin einen anderen Tätigkeitsbereich zuzuweisen (vgl 9 ObA 143/05b ua). Damit blieb aber die Behauptung der Beklagten, „alle" Möglichkeiten ausgeschöpft zu haben, um eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zu vermeiden, widerlegt. Eine konkrete Behauptung, auch für den Fall der Suche hätte die Beklagte im genannten Betrieb keinen geeigneten Arbeitsplatz für die Klägerin gefunden, hat die Beklagte nicht erstattet.Die Behauptung der Beklagten, sie habe alles unternommen, um die Kündigung der Klägerin zu vermeiden, wurde durch das Beweisverfahren widerlegt. Es steht vielmehr bindend fest, dass von der Beklagten niemand nach einem Ersatzarbeitsplatz für die Klägerin im Bereich des Geschäftsgebiets MCS, der PSE oder S***** intern gesucht hat. Es kann daher keine Rede davon sein, dass die Beklagte „alles unternommen" hat, um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zu vermeiden. Entgegen der Behauptung der Revisionswerberin „unterstellte" das Berufungsgericht nicht unzulässigerweise, dass zum Zeitpunkt der Kündigung ein geeigneter Arbeitsplatz vorhanden war. Es verwies nur zutreffend darauf, dass von der Beklagten vor Ausspruch der Kündigung niemand nach einem Ersatzarbeitsplatz gesucht hat. Die Revisionswerberin versucht nun die ohne vorherige Prüfung des Vorhandenseins eines Ersatzarbeitsplatzes erfolgte Kündigung der Klägerin noch damit zu retten, dass vom Erstgericht auch festgestellt wurde, dass sich ex post herausgestellt habe, dass es in den Bereichen „PSE" und „Radio Access" keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin gegeben hätte. Daraus ist jedoch für den Standpunkt der Revisionswerberin nichts zu gewinnen, weil, wie das Berufungsgericht zutreffend aufzeigte, offen blieb, ob nicht für die Klägerin S***** intern eine Beschäftigungsmöglichkeit vorhanden gewesen wäre. Aus den Feststellungen geht damit gerade nicht hervor, dass im gesamten Betrieb für die Klägerin kein Bedarf mehr gegeben und der Beklagten nicht zuzumuten gewesen wäre, der Klägerin einen anderen Tätigkeitsbereich zuzuweisen vergleiche 9 ObA 143/05b ua). Damit blieb aber die Behauptung der Beklagten, „alle" Möglichkeiten ausgeschöpft zu haben, um eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zu vermeiden, widerlegt. Eine konkrete Behauptung, auch für den Fall der Suche hätte die Beklagte im genannten Betrieb keinen geeigneten Arbeitsplatz für die Klägerin gefunden, hat die Beklagte nicht erstattet.

In der von den Umständen des Einzelfalls abhängigen Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Beklagten nicht der Nachweis für das Vorliegen einer betriebsbedingten Kündigung nach § 105 Abs 3 Z 2 lit b ArbVG gelungen sei, kann nach Lage des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Feststellungen keine unvertretbare rechtliche Beurteilung erblickt werden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ältere Arbeitnehmer - die Klägerin war im Zeitpunkt der Kündigung 53 Jahre alt - kraft ausdrücklicher Anordnung des Gesetzgebers besonders geschützt sind und dass bei ihnen nach § 105 Abs 3 ArbVG bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung ein besonders strenger Maßstab anzulegen ist (9 ObA 223/02p ua). Mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision der Beklagten zurückzuweisen.In der von den Umständen des Einzelfalls abhängigen Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Beklagten nicht der Nachweis für das Vorliegen einer betriebsbedingten Kündigung nach Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer 2, Litera b, ArbVG gelungen sei, kann nach Lage des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Feststellungen keine unvertretbare rechtliche Beurteilung erblickt werden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ältere Arbeitnehmer - die Klägerin war im Zeitpunkt der Kündigung 53 Jahre alt - kraft ausdrücklicher Anordnung des Gesetzgebers besonders geschützt sind und dass bei ihnen nach Paragraph 105, Absatz 3, ArbVG bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung ein besonders strenger Maßstab anzulegen ist (9 ObA 223/02p ua). Mangels erheblicher Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ist die außerordentliche Revision der Beklagten zurückzuweisen.