TE OGH 2007/6/27 8Ob72/07g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Erwin K*****, vertreten durch Dr. Peter Fichtenbauer, Dr. Klaus Krebs, Dr. Edeltraud Fichtenbauer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei D***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Bereis, Rechtsanwalt in Wien, wegen 362.000 EUR s.A, über die außerordentliche Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 19. Februar 2007, GZ 4 R 136/06h-10, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Richtig ist, dass eine Tätigkeit dann „gewerbsmäßig" betrieben wird, wenn sie nachhaltig auf die Erzielung von Einnahmen (Erträgen) gerichtet ist, wobei auch eine einmalige Tätigkeit nachhaltig sein kann, wenn sie auf Wiederholung ausgelegt ist (6 Ob 110/06d mwN).

Damit ist aber für den Standpunkt der Beklagten nichts gewonnen: Der pensionierte Kläger gewährte der Beklagten ein Darlehen. Anhaltspunkte für eine „Wiederholungsabsicht" des Klägers fehlen zur Gänze. Von einem gewerbsmäßig betriebenen Bankgeschäft des Klägers ist daher nicht auszugehen.

Das Berufungsgericht verneinte die Anwendung der Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechtes mit der Begründung, dass der Kläger niemals (stiller) Gesellschafter der Beklagten war. Diese Beurteilung entspricht im Hinblick darauf, dass die Beklagte ausschließlich zur Rückzahlung eines fixen Betrages verpflichtet war, ohne dass eine Beteiligung des Klägers an Gewinn und Verlust der Gesellschaft vereinbart wurde, der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0062138; RS0019219; RS0062158).

Tatsachenbehauptungen dahin, dass die Beklagte eine Teilrückzahlung des Darlehens geleistet habe, wurden in erster Instanz nicht erstattet. Eine unsubstantiierte Bestreitung der Höhe des rückzuzahlenden Betrages, der aus der schriftlichen Vereinbarung ziffernmäßig hervorgeht, vermag ein Vorbringen über bereits erfolgte Teilrückzahlungen ebenso wenig zu ersetzen wie Angaben in der Parteiaussage (RIS-Justiz RS0030037).