TE Vwgh Erkenntnis 2007/10/12 2007/05/0017

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fritz, über die Beschwerde der Elisabeth Junasek in Wien, vertreten durch Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in 1220 Wien, Wagramer Straße 19, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 12. Dezember 2006, Zl. BOB-493/06, betreffend Zurückweisung eines Devolutionsantrages in einer Bauangelegenheit, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des Grundstückes Nr. 936 der Liegenschaft EZ 622, Grundbuch 01201 Auhof, auf welchem das Gebäude Kleiner Ring 10 errichtet ist.

Auf Grund des Bescheides des Magistrates der Stadt Wien, MA 37, vom 23. März 2004 wurde auf der Nachbarliegenschaft Kleiner Ring 12 ein Einfamilienhaus errichtet, dessen First ca. 4,30 m über dem First des Hauses der Beschwerdeführerin liegt.

Mit Eingabe vom 13. September 2004 teilte der Vertreter der Beschwerdeführerin der Baubehörde mit, dass im Zuge der Bauarbeiten an der Außenfassade des Hauses Kleiner Ring 12 der Rauchfang am Haus der Beschwerdeführerin beschädigt worden sei. Es werde ersucht, wegen der Beschädigung des Kaminkopfes einzuschreiten, um größeren Schaden zu verhindern.

In ihrer als Anzeige bezeichneten Eingabe vom 2. Februar 2005 beantragte die Beschwerdeführerin "die Eigentümerinnen der Liegenschaft EZ 566 des Grundbuches 01201 Auhof des Bezirksgerichtes Hietzing (das ist das Haus Kleiner Ring 12) aufzufordern, die Verlängerung des Rauchfanges gemäß § 126 Abs. 4 Wiener Bauordnung auf der Liegenschaft EZ 622 des Grundbuches 01201 Auhof so rasch als möglich ordnungsgemäß durchzuführen, damit der Kamin wieder verwendet werden kann".

Mit Eingabe vom 7. Februar 2005 erfolgte durch die Beschwerdeführerin eine "Änderung der Anzeige" mit folgendem Antrag:

"Die Baubehörde möge auf der Liegenschaft EZ 622 des Grundbuches 01201 Auhof des Bezirksgerichtes Hietzing überprüfen, ob eine Verlängerung des Rauchfanges wegen der Bauführung auf der Nachbarliegenschaft EZ 566 des Grundbuches 01201 Auhof erforderlich ist. Die Baubehörde möge weiters überprüfen, ob eine allfällig notwendige Verlängerung des Rauchfanges am Nachbargebäude verankert werden muss.

Da gemäß § 126 Abs. 4 Wiener Bauordnung der Eigentümer des höheren Gebäudes, also hier der Nachbar, verpflichtet ist, die Kosten für die Höherführung des Rauchfanges zu ersetzen, soll ermittelt werden, ob eine solche Höherführung erforderlich ist, um eine uneingeschränkte und gefahrlose Benützung des Rauchfanges zu gewährleisten."

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zwecks "Überprüfung hinsichtlich Rauchfangerhöhung gemäß § 126 BO" an Ort und Stelle in Wien 13., Kleiner Ring 10, am 20. September 2005 erteilte der Magistrat der Stadt Wien, MA 37, der Beschwerdeführerin als Eigentümerin des Gebäudes Kleiner Ring 10 mit Bescheid vom 18. Oktober 2005 gemäß § 126 Abs. 4 der Bauordnung für Wien nachstehenden Auftrag:

"Der ca. 0,60 m vom Nachbargebäude (13., Kleiner Ring ONr. 12) entfernte Rauchfang ist entsprechend der Wiener Bauordnung für Wien (BO) (siehe § 114 BO) hochzuführen.

Die Maßnahme ist binnen acht Wochen nach Rechtskraft dieses Bescheides durchzuführen."

Begründend wurde hiezu ausgeführt, dass zwecks sicherer und gefahrloser Ableitung der Verbrennungsgase auf Grund der Stellungnahme der MA 68 - Feuerwehr und Katastrophenschutz Referat D2-Inspektionsrauchfangkehrer der ca. 60 cm vom Nachbargebäude entfernte Rauchfang an der Feuermauer des Hauses 13., Kleiner Ring ONr. 12, hochzuführen sei.

Auf Grund einer dagegen von den Eigentümern des Gebäudes 1130 Wien, Kleiner Ring 12, erhobenen Berufung wurde diese Entscheidung mit Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 27. Februar 2006 gemäß § 66 Abs. 2 AVG behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Baubehörde erster Instanz zurückverwiesen.

Dieser Bescheid wurde den Vertretern der Beschwerdeführerin am 10. März 2006 zugestellt.

Mit dem am 15. September 2006 bei der belangten Behörde eingelangten Devolutionsantrag vom 12. September 2006 beantragte die Beschwerdeführerin, die belangte Behörde möge "die Zuständigkeit zur Entscheidung übernehmen und selbst in dieser Angelegenheit einen neuen Bescheid erlassen". Im Berufungsbescheid vom 27. Februar 2006 habe die Bauoberbehörde ausgeführt, dass der Sachverhalt von der Baubehörde erster Instanz mangelhaft erhoben worden sei. Sie habe daher die Baubehörde erster Instanz angewiesen, zur Klärung des Sachverhalts eine mündliche Verhandlung vor Ort unter Beiziehung eines Sachverständigen durchzuführen. Es sei insbesondere zu erheben, ob eine Gefährdung durch Abgase gegeben ist und ob eine Feuerstätte an den gegenständlichen Rauchfang angeschlossen ist. Bisher habe die Baubehörde erster Instanz weder eine mündliche Verhandlung vor Ort anberaumt noch einen neuen Bescheid in dieser Sache erlassen.

Der Magistrat der Stadt Wien, MA 37, teilte der belangten Behörde mit Schreiben vom 29. September 2006 mit, dass ein Auftrag gemäß § 126 Abs. 4 BO für Wien nicht mehr erforderlich sei, da die Rauchfanghöherführung zur Nachbargrenze bereits errichtet worden sei. Verwiesen wurde auf ein im Akt erliegendes Foto vom 21. Juli 2006.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde der Devolutionsantrag der Beschwerdeführerin vom 12. September 2006 als unzulässig zurückgewiesen. Ein zulässiger Devolutionsantrag könne nur von der Partei, die in einem Verwaltungsverfahren einen Erledigungsanspruch habe, gestellt werden. Gegenstand des vom Devolutionsantrag erfassten Verfahrens sei die Überprüfung des auf dem Haus der Devolutionswerberin befindlichen Rauchfanges im Hinblick auf die Bestimmung des § 126 Abs. 4 Bauordnung für Wien und die allfällige Erlassung eines entsprechenden baupolizeilichen Auftrages zur Höherführung des Rauchfanges gewesen. Wenngleich das Verfahren über Anzeige der nunmehrigen Devolutionswerberin eingeleitet worden sei, handle es sich bei einem solchen baupolizeilichen Auftrag um einen Verwaltungsakt, der lediglich von Amts wegen zu ergehen habe und auf dessen Erlassung nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes niemandem ein Rechtsanspruch zustehe. Die Devolutionswerberin übersehe auch, dass nach der mit einem Foto belegten Mitteilung der Baubehörde erster Instanz der in Rede stehende Rauchfang bereits entsprechend hochgeführt worden sei und somit ein Auftrag bzw. ein Verfahren im Sinne des § 126 Abs. 4 Bauordnung für Wien entsprechend den Feststellungen des bautechnischen Amtssachverständigen nicht mehr erforderlich sei. Das vom Devolutionsantrag erfasste und auf die allfällige Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages zur Höherführung des Rauchfanges im Sinne des § 126 Abs. 4 Bauordnung für Wien gerichtete Verfahren sei somit durch die dargestellte Änderung des Sachverhaltes (bereits erfolgte Hochführung des Rauchfanges) obsolet geworden. Der Devolutionsantrag erweise sich daher als unzulässig.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem gesetzlich gewährleisteten subjektiven Recht auf Stattgebung ihres Antrages auf Überprüfung der Notwendigkeit einer Höherführung des Rauchfanges und auf Erlassung einer meritorischen Entscheidung darüber verletzt. Sie macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend und führt aus, es möge zwar zutreffen, dass ein Verfahren über einen baupolizeilichen Auftrag üblicherweise von Amts wegen durchzuführen sei. Im gegenständlichen Fall habe jedoch der Antrag der Beschwerdeführerin das Verfahren eingeleitet und damit die Entscheidungspflicht der Baubehörde ausgelöst. Es liege daher ein Antrag im Sinne des § 73 Abs. 2 AVG vor. Es sei zwar richtig, dass der Rauchfang tatsächlich schon höhergeführt worden sei; die Beschwerdeführerin habe jedoch die Höherführung nicht im eigenen Interesse freiwillig durchführen lassen, sondern auf Grund des für sie rechtskräftig wirkenden baupolizeilichen Auftrages vom 18. Oktober 2005. Die tatsächliche Höherführung des Rauchfanges sei unter der Annahme erfolgt, der Bescheid über den Auftrag zur Höherführung vom 18. Oktober 2005 sei rechtskräftig. Die Beschwerdeführerin sei bloß ihrer angenommenen Verpflichtung innerhalb der vorgegebenen Frist nachgekommen. Die Entscheidung darüber, ob die Höherführung nun nach den Bestimmungen des § 126 Abs. 4 Bauordnung für Wien notwendig sei, sei entgegen der Ansicht der belangten Behörde nicht obsolet. Die genannte Bestimmung beinhalte zwei unterschiedliche Verpflichtungen. Einerseits werde der Eigentümer des niedrigeren Gebäudes verpflichtet, seinen Rauchfang entsprechend hoch zu führen, andererseits werde der Eigentümer des höheren Gebäudes verpflichtet, die notwendigen Verankerungen des Rauchfanges und die Schaffung eines gesicherten Zuganges zur Ermöglichung der Reinigung und Überprüfung dieser Einrichtungen von seinem Gebäude aus zu dulden. Weiters werde der Eigentümer des höheren Gebäudes verpflichtet, dem Eigentümer des niedrigeren Gebäudes die unbedingt notwendigen Kosten für die Höherführung der Rauch- und Abgasfänge zu ersetzen. Wer die Kosten zu tragen habe, sei im Beschwerdefall noch nicht geklärt. Der Eigentümer des höheren Gebäudes, also der Nachbar der Beschwerdeführerin, sei nur dann verpflichtet, die Kosten für die Höherführung des Rauchfanges zu übernehmen, wenn eine solche Höherführung auf Grund einer Gefährdung durch Abgase notwendig sei. Erst durch die Entscheidung der Baubehörde, ob eine solche Gefährdung durch Abgase gegeben sei, entstehe die Verpflichtung zur Kostenübernahme. Die Kosten für eine freiwillige - ohne Auftrag der Baubehörde - vorgenommene Erhöhung wären von der Beschwerdeführerin selbst zu tragen. Durch die Zurückweisung des Devolutionsantrages werde eine Sachentscheidung in dieser Angelegenheit verweigert. Obwohl die belangte Behörde in ihrem Berufungsbescheid vom 27. Februar 2006 die Baubehörde aufgefordert habe, ein ergänzendes Ermittlungsverfahren durchzuführen, um neuerlich in dieser Angelegenheit zu entscheiden, sei die Baubehörde erster Instanz bisher untätig geblieben. Würde man der Ansicht der belangten Behörde folgen, würde es voraussichtlich nie eine Sachentscheidung in dieser Angelegenheit geben. Im Ergebnis hätte die Beschwerdeführerin einen Schaden, weil sie die Kosten für die bereits vorgenommene Höherführung des Kamins selbst zu tragen hätte, obwohl davon auszugehen sei, dass bei Weiterführung des Verfahrens festgestellt würde, dass die Höherführung des Kamins erforderlich sei.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Die Beschwerdeführerin replizierte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 73 Abs. 1 AVG sind die Behörden verpflichtet, wenn in den Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmt ist, bei Anträgen von Parteien (§ 8) und Berufungen ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach deren Einlangen den Bescheid zu erlassen. Sofern sich im verbundenen Verfahren (§ 39 Abs. 2a) aus den anzuwendenden Rechtsvorschriften unterschiedliche Entscheidungsfristen ergeben, ist die zuletzt ablaufende maßgeblich.

Wird der Bescheid nicht innerhalb der Entscheidungsfrist erlassen, so geht auf schriftlichen Antrag der Partei die Zuständigkeit zur Entscheidung auf die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde, wenn aber gegen den Bescheid Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat erhoben werden könnte, auf diesen über (Devolutionsantrag; siehe § 73 Abs. 2 AVG). Der Devolutionsantrag ist bei der Oberbehörde (beim Unabhängigen Verwaltungssenat) einzubringen. Er ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

Gemäß Abs. 3 dieses Paragraphen beginnt für die Oberbehörde (den Unabhängigen Verwaltungssenat) die Entscheidungsfrist mit dem Tag des Einlangens des Devolutionsantrages zu laufen.

Die Entscheidungspflicht im Sinne des § 73 Abs. 1 AVG, deren Verletzung zur Erhebung eines Devolutionsantrages berechtigt, setzt einen Antrag einer Partei im Verwaltungsverfahren voraus. Jede Partei des Verwaltungsverfahrens hat Anspruch auf Erlassung eines Bescheides, wenn ein Antrag oder eine Berufung offen ist (vgl. hiezu Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998), Anm. 3 zu § 73 AVG, S. 1618 f, sowie die auf S. 1637 ff referierte hg. Rechtsprechung). Für die Begründung der Entscheidungspflicht kommt es nicht darauf an, ob das Verfahren, in welchem ein Antrag gestellt wurde, von Amts wegen einzuleiten oder fortzusetzen ist. Auch dann, wenn eine Partei einen Antrag stellt, obzwar die Behörde auch von Amts wegen vorzugehen hätte, liegt ein Antrag im Sinne des § 73 Abs. 1 AVG vor (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 1995, Zl. 93/07/0123). Vermeint die Behörde, dass keine Sachentscheidung zu fällen ist, so trifft sie dennoch eine Entscheidungspflicht insofern, als sie den Antrag bescheidförmig zurückzuweisen hat (vgl. hiezu Walter/Thienel, a. a.O., S. 1619). Dies gilt jedoch nicht in Fällen, in denen jemand ohne Rechtsanspruch und ohne rechtliches Interesse die Tätigkeit der Behörde in Anspruch nimmt (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 3. März 1989, Zl. 88/11/0193). War das der Erledigung zu Grunde liegende Anbringen als ein förmlicher Parteiantrag aufzufassen, dann hat die Behörde nach § 73 AVG unter allen Umständen auch einen förmlichen Bescheid im Sinne der §§ 56 ff AVG zu erlassen, wobei ein solcher Bescheid gegebenenfalls auch bloß dahin lauten kann, dass der Partei der erhobene Anspruch auf einen in der Sache selbst eingehenden Bescheid nicht zusteht.

Schon auf Grund dieser Erwägungen wäre die Baubehörde erster Instanz verpflichtet gewesen, über den Antrag der Beschwerdeführerin vom 2. Februar 2005 in Verbindung mit dessen Änderung vom 7. Februar 2005 bescheidmäßig zu entscheiden. Der Devolutionsantrag der Beschwerdeführerin nimmt zwar nicht ausdrücklich auf diese Anträge Bezug. Diese Anträge hat jedoch die Baubehörde zum Anlass genommen, ein Verfahren nach § 126 Abs. 4 Bauordnung für Wien einzuleiten bzw. fortzuführen und bescheidmäßig zu erledigen. Auf Grund der mit Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 27. Februar 2006 erfolgten Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides gemäß § 66 Abs. 2 AVG war die Behörde erster Instanz verpflichtet, über die offenen Anträge der Beschwerdeführerin (neuerlich) innerhalb der gesetzlich gebotenen Frist des § 73 Abs. 1 AVG zu entscheiden.

Der Devolutionsantrag der Beschwerdeführerin erweist sich sohin aus den dargelegten Gründen als zulässig. Die belangte Behörde wäre auf Grund dieses zulässigen Devolutionsantrages schon im Hinblick auf die in ihrem rechtskräftigen Bescheid vom 27. Februar 2006 genannten Gründe für die als notwendig erachtete Ergänzung des erstinstanzlichen Verfahrens verpflichtet gewesen, in der Sache selbst zu entscheiden.

Da die belangte Behörde dies verkannt hat, belastete sie ihren Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung war gemäß § 39 Abs. 2 Z. 4 und 6 VwGG Abstand zu nehmen.

Wien, am 12. Oktober 2007