TE OGH 2007/7/13 3Ob98/07v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon. Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien 1.) Rudolf M*****, und 2.) Beatrix M*****, beide vertreten durch Dr. Philipp Meran, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei Roland Peter P*****, vertreten durch Mag. Nikolaus Vogt, Rechtsanwalt in Wien, wegen 43.373,79 EUR s.A., über die Eingabe der betreibenden Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 7. März 2007, GZ 47 R 730/06k-22, womit ihr Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs in der Rekursentscheidung dieses Gerichts vom 15. Dezember 2006, GZ 47 R 730/06k-16, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 6. November 2006, GZ 21 E 5552/06g-2, zurückgewiesen wurde, den Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Über das Vermögen des Verpflichteten ist seit 24. Juni 1998 beim Handelsgericht Wien zu AZ 6 S 419/98d das Konkursverfahren anhängig. Masseverwalter ist Rechtsanwalt Dr. Eberhard Wallentin. Am 16. Oktober 2006 beantragten die Betreibenden zur Hereinbringung von 43.373,79 EUR samt 6 % Zinsen aus 218.018,50 EUR, von Kosten aus früheren Exekutionsverfahren sowie von Kosten dieses Antrags die Exekution durch Pfändung und Überweisung zur Einziehung des Ausfolgungsanspruchs des Verpflichteten gegen eine näher bezeichnete Drittschuldnerin. Im Exekutionsantrag wurde behauptet, die Exekution sei trotz des anhängigen Konkursverfahrens zulässig, weil der Ausfolgungsanspruch nicht zur Konkursmasse gehöre.

Das Erstgericht bewilligte antragsgemäß die Exekution. Das Rekursgericht wies über Rekurs der Drittschuldnerin mit Beschluss ON 16 den Exekutionsantrag ab und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Nach der zweitinstanzlichen Rechtsauffassung hätten die beiden Betreibenden kein Absonderungsrecht an Ansprüchen erworben, die dem Verpflichteten gegen die Drittschuldnerin zustünden. Da allfällige Ansprüche des Verpflichteten gegen die Drittschuldnerin nach wie vor in die Konkursmasse fielen, sei die Bewilligung der Exekution unzulässig. Den Rekurs des Verpflichteten wies das Rekursgericht hingegen als unzulässig aus folgenden Erwägungen zurück: Da das Exekutionsverfahren die Konkursmasse betreffe, hätte der Rekurs nur vom Masseverwalter (und nicht von einem vom Gemeinschuldner selbst gewählten Rechtsvertreter) eingebracht werden dürfen. Gegen diese Entscheidung erhoben die beiden Betreibenden, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Philipp Meran, ein als „Revisionsrekurs" bezeichnetes Rechtsmittel (ON 20). Unter der Überschrift „Zulassungsbeschwerde" wird ausgeführt, aus welchen Gründen das Rekursgericht die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses nach Ansicht der Rechtsmittelwerber zu Unrecht verneint habe. Der Rechtsmittelantrag lautete dahin, der Oberste Gerichtshof wolle den Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs 1 ZPO zulassen und den angefochtenen Beschluss dahin abändern, dass der Exekutionsbewilligungsbeschluss des Erstgerichts wiederhergestellt werde.Das Erstgericht bewilligte antragsgemäß die Exekution. Das Rekursgericht wies über Rekurs der Drittschuldnerin mit Beschluss ON 16 den Exekutionsantrag ab und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Nach der zweitinstanzlichen Rechtsauffassung hätten die beiden Betreibenden kein Absonderungsrecht an Ansprüchen erworben, die dem Verpflichteten gegen die Drittschuldnerin zustünden. Da allfällige Ansprüche des Verpflichteten gegen die Drittschuldnerin nach wie vor in die Konkursmasse fielen, sei die Bewilligung der Exekution unzulässig. Den Rekurs des Verpflichteten wies das Rekursgericht hingegen als unzulässig aus folgenden Erwägungen zurück: Da das Exekutionsverfahren die Konkursmasse betreffe, hätte der Rekurs nur vom Masseverwalter (und nicht von einem vom Gemeinschuldner selbst gewählten Rechtsvertreter) eingebracht werden dürfen. Gegen diese Entscheidung erhoben die beiden Betreibenden, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Philipp Meran, ein als „Revisionsrekurs" bezeichnetes Rechtsmittel (ON 20). Unter der Überschrift „Zulassungsbeschwerde" wird ausgeführt, aus welchen Gründen das Rekursgericht die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses nach Ansicht der Rechtsmittelwerber zu Unrecht verneint habe. Der Rechtsmittelantrag lautete dahin, der Oberste Gerichtshof wolle den Revisionsrekurs gemäß Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zulassen und den angefochtenen Beschluss dahin abändern, dass der Exekutionsbewilligungsbeschluss des Erstgerichts wiederhergestellt werde.

Mit Beschluss vom 7. März 2007 ON 22 wies das Rekursgericht (inhaltlich als Durchgangsgericht) den Antrag der beiden Betreibenden auf Abänderung des Ausspruchs der Rekursentscheidung dahin, dass der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erklärt werde samt dem gleichzeitig erhobenen „ordentlichen" Revisionsrekurs zurück. Die für die Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs ins Treffen geführten Gründe seien nicht überzeugend, weswegen der Abänderungsantrag als nicht stichhältig zu erachten sei. Auf den Wert des Entscheidungsgegenstands wurde nicht eingegangen. Dieser Beschluss wurde dem Vertreter der beiden Betreibenden, Rechtsanwalt Dr. Philipp Meran, am 4. April 2007 zugestellt.

Am 12. April 2007 langte beim Erstgericht eine von Dr. Ernst Pammer - emeritierter Rechtsanwalt, der mit 31. März 2004 auf die Ausübung der Rechtsanwaltschaft verzichtete - „in Vertretung" der beiden Betreibenden verfasste Eingabe ein (ON 24) ein, worin Dr. Ernst Pammer seine Rechtsauffassung darlegte, der Beschluss ON 22 sei als „rechtliches Nichts" zu betrachten. Dem Rekursgericht stünde keine Befugnis zur Behandlung des im Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs 3 ZPO an den Obersten Gerichtshof gestellten Antrags zu. Die beiden Betreibenden hätten keinen ordentlichen, sondern einen außerordentlichen Revisionsrekurs eingebracht. Das Erstgericht hätte dieses Rechtsmittel nicht dem Rekursgericht, sondern sofort und unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vorlegen müssen. Dies habe das Erstgericht, wenngleich verspätet, nun umgehend zu besorgen. Bei dieser Sachlage ist der nun dem Obersten Gerichtshof vorgelegte Akt dem Erstgericht zurückzustellen.Am 12. April 2007 langte beim Erstgericht eine von Dr. Ernst Pammer - emeritierter Rechtsanwalt, der mit 31. März 2004 auf die Ausübung der Rechtsanwaltschaft verzichtete - „in Vertretung" der beiden Betreibenden verfasste Eingabe ein (ON 24) ein, worin Dr. Ernst Pammer seine Rechtsauffassung darlegte, der Beschluss ON 22 sei als „rechtliches Nichts" zu betrachten. Dem Rekursgericht stünde keine Befugnis zur Behandlung des im Revisionsrekurs gemäß Paragraph 528, Absatz 3, ZPO an den Obersten Gerichtshof gestellten Antrags zu. Die beiden Betreibenden hätten keinen ordentlichen, sondern einen außerordentlichen Revisionsrekurs eingebracht. Das Erstgericht hätte dieses Rechtsmittel nicht dem Rekursgericht, sondern sofort und unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vorlegen müssen. Dies habe das Erstgericht, wenngleich verspätet, nun umgehend zu besorgen. Bei dieser Sachlage ist der nun dem Obersten Gerichtshof vorgelegte Akt dem Erstgericht zurückzustellen.

a) Nach § 78 EO finden - soweit in der Exekutionsordnung nichts anderes angeordnet ist - auch im Exekutionsverfahren die allgemeinen Bestimmungen der ZPO über das Rechtsmittel des Rekurses Anwendung. Gemäß § 528 Abs 2 ZPO ist der Revisionsrekurs vorbehaltlich des Abs 2a - jedenfalls in Streitigkeiten unzulässig, in denen der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert zwar 4.000 EUR, aber nicht 20.000 EUR übersteigt, sofern das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig ist. In diesen Fällen kann nur ein Antrag auf Abänderung des Ausspruchs über die Unzulässigkeit des Rechtsmittels, verbunden mit einem ordentlichen Rechtsmittel erhoben werden. Übersteigt der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert hingegen 20.000 EUR, kann ein außerordentlicher Revisionsrekurs erhoben werden, für den die Bestimmungen über die außerordentliche Revision sinngemäß gelten. Es stellt sich somit die Frage nach dem Wert des Entscheidungsgegenstands iSd § 528 Abs 2 Z 1 und 1a ZPO. Bei dessen Ermittlung ist zunächst vom betriebenen Anspruch auszugehen. Dieser bildet bei Entscheidungen, die das Exekutionsverfahren als Ganzes betreffen, wie insbesondere die Entscheidungen über die Zulässigkeit der Exekution auch den Wert des Entscheidungsgegenstands (Jakusch in Angst, EO, § 65 Rz 25). Im vorliegenden Verfahren, dessen Gegenstand die Bewilligung der Exekution bildet, beträgt der Wert des betriebenen Anspruchs 43.373,79 EUR s.A. Selbst wenn diese Forderung den beiden Betreibenden nur nach Kopfteilen je zur Hälfte zustehen sollte - wofür im Übrigen jeder Anhaltspunkt fehlt - überstiege der Entscheidungsgegenstand zweiter Instanz jeweils 20.000 EUR.a) Nach Paragraph 78, EO finden - soweit in der Exekutionsordnung nichts anderes angeordnet ist - auch im Exekutionsverfahren die allgemeinen Bestimmungen der ZPO über das Rechtsmittel des Rekurses Anwendung. Gemäß Paragraph 528, Absatz 2, ZPO ist der Revisionsrekurs vorbehaltlich des Absatz 2 a, - jedenfalls in Streitigkeiten unzulässig, in denen der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert zwar 4.000 EUR, aber nicht 20.000 EUR übersteigt, sofern das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig ist. In diesen Fällen kann nur ein Antrag auf Abänderung des Ausspruchs über die Unzulässigkeit des Rechtsmittels, verbunden mit einem ordentlichen Rechtsmittel erhoben werden. Übersteigt der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert hingegen 20.000 EUR, kann ein außerordentlicher Revisionsrekurs erhoben werden, für den die Bestimmungen über die außerordentliche Revision sinngemäß gelten. Es stellt sich somit die Frage nach dem Wert des Entscheidungsgegenstands iSd Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins und 1a ZPO. Bei dessen Ermittlung ist zunächst vom betriebenen Anspruch auszugehen. Dieser bildet bei Entscheidungen, die das Exekutionsverfahren als Ganzes betreffen, wie insbesondere die Entscheidungen über die Zulässigkeit der Exekution auch den Wert des Entscheidungsgegenstands (Jakusch in Angst, EO, Paragraph 65, Rz 25). Im vorliegenden Verfahren, dessen Gegenstand die Bewilligung der Exekution bildet, beträgt der Wert des betriebenen Anspruchs 43.373,79 EUR s.A. Selbst wenn diese Forderung den beiden Betreibenden nur nach Kopfteilen je zur Hälfte zustehen sollte - wofür im Übrigen jeder Anhaltspunkt fehlt - überstiege der Entscheidungsgegenstand zweiter Instanz jeweils 20.000 EUR.

b) Handelt es sich - wie hier - um einen Entscheidungsgegenstand des Rekursgerichts, der insgesamt 20.000 EUR übersteigt oder nicht rein vermögensrechtlicher Natur ist und hat das Rekursgericht ausgesprochen, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, so kann ausschließlich ein außerordentlicher Revisionsrekurs - und kein Abänderungsantrag - erhoben werden. Demgemäß richteten die beiden Betreibenden ihren Rechtsmittelantrag auch zutreffend an den Obersten Gerichtshof und nicht an das Rekursgericht und beantragten die Zulassung des Rechtsmittels durch den Obersten Gerichtshof und nicht die Abänderung des Ausspruchs des Rekursgerichts über die Unzulässigkeit des Rechtsmittels. Ist das Begehren deutlich erkennbar, bleibt die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels als „Revisionsrekurs" - statt „außerordentlichem Revisionsrekurs"- unerheblich (E. Kodek in Rechberger3, Vor § 461 ZPO Rz 13). Die zurückweisende Entscheidung des Rekursgerichts ON 22, die das Rechtsmittel dennoch als Abänderungsantrag behandelte, ist demnach verfehlt, weil hiefür ausschließlich der Oberste Gerichtshof zuständig war und ist. Nur dieser hat über die Zulässigkeit eines außerordentlichen Revisionsrekurses und die Frage des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO abzusprechen.b) Handelt es sich - wie hier - um einen Entscheidungsgegenstand des Rekursgerichts, der insgesamt 20.000 EUR übersteigt oder nicht rein vermögensrechtlicher Natur ist und hat das Rekursgericht ausgesprochen, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, so kann ausschließlich ein außerordentlicher Revisionsrekurs - und kein Abänderungsantrag - erhoben werden. Demgemäß richteten die beiden Betreibenden ihren Rechtsmittelantrag auch zutreffend an den Obersten Gerichtshof und nicht an das Rekursgericht und beantragten die Zulassung des Rechtsmittels durch den Obersten Gerichtshof und nicht die Abänderung des Ausspruchs des Rekursgerichts über die Unzulässigkeit des Rechtsmittels. Ist das Begehren deutlich erkennbar, bleibt die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels als „Revisionsrekurs" - statt „außerordentlichem Revisionsrekurs"- unerheblich (E. Kodek in Rechberger3, Vor Paragraph 461, ZPO Rz 13). Die zurückweisende Entscheidung des Rekursgerichts ON 22, die das Rechtsmittel dennoch als Abänderungsantrag behandelte, ist demnach verfehlt, weil hiefür ausschließlich der Oberste Gerichtshof zuständig war und ist. Nur dieser hat über die Zulässigkeit eines außerordentlichen Revisionsrekurses und die Frage des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 528, Absatz eins, ZPO abzusprechen.

Der im § 508 Abs 4 ZPO (idF der WGN 1997 BGBl I 1997/140) normierte Rechtsmittelausschluss betrifft nur Entscheidungen des Gerichts zweiter Instanz, mit denen das Zweitgericht die Argumente des Antragstellers, es lägen doch erhebliche Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO vor, prüft, sie aber nicht für stichhältig hält und deshalb den Antrag nach § 508 Abs 1 ZPO und die damit verbundene Revision zurückweist (vgl. 1 Ob 99/03w; RIS-Justiz RS0115271; Zechner in Fasching/Konecny2 § 508 ZPO Rz 13 mwN). Gleiches gilt für das Revisionsrekursverfahren (§ 528 Abs 2a ZPO, hier iVm § 78 EO). Im vorliegenden Fall hat das Rekursgericht - im Ergebnis als Durchgangsgericht - bereits im Revisionsrekursverfahren einen Beschluss gefasst, für den ihm schon die Zuständigkeit fehlte, sodass von einem gemäß § 514 Abs 1 ZPO bekämpfbaren Beschluss und nicht von einer „Nichtentscheidung" - gegen die kein Rechtsmittel erhoben werden könnte, wie in der Eingabe dargestellt ON 24 - auszugehen ist.Der im Paragraph 508, Absatz 4, ZPO in der Fassung der WGN 1997 BGBl römisch eins 1997/140) normierte Rechtsmittelausschluss betrifft nur Entscheidungen des Gerichts zweiter Instanz, mit denen das Zweitgericht die Argumente des Antragstellers, es lägen doch erhebliche Rechtsfragen iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO vor, prüft, sie aber nicht für stichhältig hält und deshalb den Antrag nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO und die damit verbundene Revision zurückweist vergleiche 1 Ob 99/03w; RIS-Justiz RS0115271; Zechner in Fasching/Konecny2 Paragraph 508, ZPO Rz 13 mwN). Gleiches gilt für das Revisionsrekursverfahren (Paragraph 528, Absatz 2 a, ZPO, hier in Verbindung mit Paragraph 78, EO). Im vorliegenden Fall hat das Rekursgericht - im Ergebnis als Durchgangsgericht - bereits im Revisionsrekursverfahren einen Beschluss gefasst, für den ihm schon die Zuständigkeit fehlte, sodass von einem gemäß Paragraph 514, Absatz eins, ZPO bekämpfbaren Beschluss und nicht von einer „Nichtentscheidung" - gegen die kein Rechtsmittel erhoben werden könnte, wie in der Eingabe dargestellt ON 24 - auszugehen ist.

c) Eine meritorische Behandlung dieser Eingabe als Rekurs hat aber schon wegen der vor dem Obersten Gerichtshof in allen Rechtssachen geltenden absoluten Anwaltspflicht (§ 27 Abs 1 ZPO) zu unterbleiben, ist sie doch von einem nicht mehr zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft befugten Vertreter eingebracht worden. Das Erstgericht wird somit vorerst zu beurteilen haben, ob die Eingabe ON 24 als (verbesserungsfähiger) Rekurs gegen den Beschluss ON 22 aufzufassen ist. Sollte dies bejaht werden, wird zu prüfen sein, ob ein Verbesserungsauftrag gemäß § 84 Abs 3 ZPO zu erteilen ist. Demnach ist spruchgemäß zu entscheiden.c) Eine meritorische Behandlung dieser Eingabe als Rekurs hat aber schon wegen der vor dem Obersten Gerichtshof in allen Rechtssachen geltenden absoluten Anwaltspflicht (Paragraph 27, Absatz eins, ZPO) zu unterbleiben, ist sie doch von einem nicht mehr zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft befugten Vertreter eingebracht worden. Das Erstgericht wird somit vorerst zu beurteilen haben, ob die Eingabe ON 24 als (verbesserungsfähiger) Rekurs gegen den Beschluss ON 22 aufzufassen ist. Sollte dies bejaht werden, wird zu prüfen sein, ob ein Verbesserungsauftrag gemäß Paragraph 84, Absatz 3, ZPO zu erteilen ist. Demnach ist spruchgemäß zu entscheiden.