TE OGH 2007/7/13 3Ob147/07z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon. Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien 1.) Valentin T*****, vertreten durch Dr. Siegfried Schüßler, Rechtsanwalt in Wolfsberg, 2.) H***** AG, ***** vertreten durch Mag. iur. Oliver Lorber Rechtsanwalts GmbH in Klagenfurt, und 3.) D.*****-AG, ***** vertreten durch Dr. Liselotte Morent, Rechtsanwältin in Wien, wider die verpflichteten Parteien 1. Gustav G***** Gesellschaft mbH und 2. Gustav G*****, wegen 59.751,81 EUR sA u.a. betriebener Forderungen, infolge Revisionsrekurses der zweitbetreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 4. Mai 2007, GZ 4 R 143/07g-32, womit der Meistbotsverteilungsbeschluss des Bezirksgerichts Wolfsberg vom 16. März 2007, GZ 6 E 5735/05f-23, teilweise abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs der zweitbetreibenden Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Am 28. September 2006 wurden die am 9. Juni 2006 gepfändeten Fahrnisse um das Meistbot von 76.000 EUR versteigert. Das Rekursgericht hob den Verteilungsbeschluss des Erstgerichts vom 14. November 2006, mit dem nach Abzug der Kosten des Sachverständigen und des Verkaufs die verbleibenden 75.129,15 EUR an drei betreibende Gläubiger verteilt worden waren, wegen fehlender konkreter Begründung als nichtig auf (§ 477 Abs 1 Z 9 ZPO). Zu der im zweiten Rechtsgang neuerlich anberaumten Verteilungstagsatzung meldete der erstbetreibende Gläubiger erstmalig die betriebenen Forderung im Range des gesetzlichen Pfandrechts gemäß § 1101 ABGB an (ON 10b). In der Tagsatzung erhob die zweitbetreibende Partei Widerspruch. Das Erstgericht wies dem erstbetreibenden Gläubiger als Vorzugspost 47.278,20 EUR zu, der zweitbetreibenden Gläubigerin in der Rangordnung aufgrund der Pfändung vom 9. Juni 2006 26.903,03 EUR und dem erstbetreibenden Gläubiger in diesem Rang 947,92 EUR an Zinsen. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der zweitbetreibenden Partei nicht Folge und änderte über Rekurs des Erstbetreibenden den Verteilungsbeschluss dahin ab, dass diesem als Vorzugspost 68.814,39 EUR und der zweitbetreibenden Partei in der Rangordnung der Pfändung 6.314,76 EUR zugewiesen wurden.Am 28. September 2006 wurden die am 9. Juni 2006 gepfändeten Fahrnisse um das Meistbot von 76.000 EUR versteigert. Das Rekursgericht hob den Verteilungsbeschluss des Erstgerichts vom 14. November 2006, mit dem nach Abzug der Kosten des Sachverständigen und des Verkaufs die verbleibenden 75.129,15 EUR an drei betreibende Gläubiger verteilt worden waren, wegen fehlender konkreter Begründung als nichtig auf (Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 9, ZPO). Zu der im zweiten Rechtsgang neuerlich anberaumten Verteilungstagsatzung meldete der erstbetreibende Gläubiger erstmalig die betriebenen Forderung im Range des gesetzlichen Pfandrechts gemäß Paragraph 1101, ABGB an (ON 10b). In der Tagsatzung erhob die zweitbetreibende Partei Widerspruch. Das Erstgericht wies dem erstbetreibenden Gläubiger als Vorzugspost 47.278,20 EUR zu, der zweitbetreibenden Gläubigerin in der Rangordnung aufgrund der Pfändung vom 9. Juni 2006 26.903,03 EUR und dem erstbetreibenden Gläubiger in diesem Rang 947,92 EUR an Zinsen. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der zweitbetreibenden Partei nicht Folge und änderte über Rekurs des Erstbetreibenden den Verteilungsbeschluss dahin ab, dass diesem als Vorzugspost 68.814,39 EUR und der zweitbetreibenden Partei in der Rangordnung der Pfändung 6.314,76 EUR zugewiesen wurden.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der zweitbetreibenden Partei mit dem Antrag, dass dem Erstbetreibenden im Rang des exekutiven Pfandrechts 7.400,22 EUR, der Rekurswerberin aber 67.728,93 EUR zugewiesen werden. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts mangels Vorliegens erheblichen Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO iVm § 78 EO nicht zulässig.Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der zweitbetreibenden Partei mit dem Antrag, dass dem Erstbetreibenden im Rang des exekutiven Pfandrechts 7.400,22 EUR, der Rekurswerberin aber 67.728,93 EUR zugewiesen werden. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts mangels Vorliegens erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 528, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO nicht zulässig.

I. Im Revisionsrekursverfahren ist unstrittig, dass die am 9. Juni 2006 gepfändeten Fahrnisse der verpflichteten Parteien im Rahmen ihres mit dem Erstbetreibenden bestehenden Rechtsverhältnisses aufgrund eines Abbauvertrags eingebracht wurden. Bei dessen betriebenen Forderungen handelt es sich nach dem Exekutionstitel (einem Versäumungsurteil) um den Pachtzins für die Abbauberechtigung samt Indexerhöhung, „Durchfahrtsentschädigungen" sowie die Klagekosten. Unstrittig ist ferner, dass über das Vermögen der erstverpflichteten Gesellschaft am 21. November 2006 das Konkursverfahren eröffnet worden war.römisch eins. Im Revisionsrekursverfahren ist unstrittig, dass die am 9. Juni 2006 gepfändeten Fahrnisse der verpflichteten Parteien im Rahmen ihres mit dem Erstbetreibenden bestehenden Rechtsverhältnisses aufgrund eines Abbauvertrags eingebracht wurden. Bei dessen betriebenen Forderungen handelt es sich nach dem Exekutionstitel (einem Versäumungsurteil) um den Pachtzins für die Abbauberechtigung samt Indexerhöhung, „Durchfahrtsentschädigungen" sowie die Klagekosten. Unstrittig ist ferner, dass über das Vermögen der erstverpflichteten Gesellschaft am 21. November 2006 das Konkursverfahren eröffnet worden war.

II. Die Revisionsrekurswerberin releviert im Wesentlichen, dass 1. das Erstgericht nach Aufhebung des Verteilungsbeschlusses wegen Nichtigkeit im ersten Rechtsgang keine neuerliche Verteilungstagsatzung anzuberaumen gehabt hätte, sodass sich der Erstbetreibende nicht mehr auf das gesetzliche Pfandrecht nach § 1101 ABGB berufen hätte dürfen; 2. ein Abbauvertrag kein Bestandvertrag, sondern ein einem Kaufvertrag stark angenäherter Vertrag sei und daher kein gesetzliches Bestandgeberpfandrecht existiere; 3. vom Bestandgeberpfandrecht nur das reine Nutzungsentgelt und keinesfalls die Kosten der Mietzinsklage, die Indexerhöhungen und die Durchfahrtsentschädigung umfasst seien und 4. infolge Konkurseröffnung über das Vermögen der erstverpflichteten Partei gemäß § 48 Abs 4 KO das Bestandgeberpfandrecht nur für das letzte Jahr vor Konkurseröffnung geltend gemacht werden könne.römisch II. Die Revisionsrekurswerberin releviert im Wesentlichen, dass 1. das Erstgericht nach Aufhebung des Verteilungsbeschlusses wegen Nichtigkeit im ersten Rechtsgang keine neuerliche Verteilungstagsatzung anzuberaumen gehabt hätte, sodass sich der Erstbetreibende nicht mehr auf das gesetzliche Pfandrecht nach Paragraph 1101, ABGB berufen hätte dürfen; 2. ein Abbauvertrag kein Bestandvertrag, sondern ein einem Kaufvertrag stark angenäherter Vertrag sei und daher kein gesetzliches Bestandgeberpfandrecht existiere; 3. vom Bestandgeberpfandrecht nur das reine Nutzungsentgelt und keinesfalls die Kosten der Mietzinsklage, die Indexerhöhungen und die Durchfahrtsentschädigung umfasst seien und 4. infolge Konkurseröffnung über das Vermögen der erstverpflichteten Partei gemäß Paragraph 48, Absatz 4, KO das Bestandgeberpfandrecht nur für das letzte Jahr vor Konkurseröffnung geltend gemacht werden könne.

III. Mit diesen Rechtsmittelausführungen werden keine erheblichen Rechtsfragen aufgezeigt:römisch III. Mit diesen Rechtsmittelausführungen werden keine erheblichen Rechtsfragen aufgezeigt:

1. Genauso wie im Fall der Aufhebung einer erstinstanzlichen Entscheidung nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO das Verfahren in den Stand der Verhandlung erster Instanz zurücktritt und die Parteien auch neues Vorbringen erstatten können (RIS-Justiz RS0042493), sind im Exekutionsverfahren nach Aufhebung der ersten Entscheidung wegen Nichtigkeit iSd § 477 Abs 1 Z 9 ZPO neues Vorbringen und neue Beweismittel zulässig (vgl. 4 Ob 240/98t für das Sicherungsverfahren). Entgegen dem Revisionsrekursvorbringen beschränkte sich die funktionelle Zuständigkeit des Rekursgerichts nur auf die Wahrnehmung der Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses. Das Verfahren war vom Erstgericht völlig frei fortzusetzen (RIS-Justiz RS0041916). Im Übrigen hat das Rekursgericht zutreffend ausgeführt, dass das Erstgericht schon wegen der festgestellten Mängel der Verteilungstagsatzung im ersten Rechtsgang eine weitere Verteilungstagsatzung anzuberaumen hatte.1. Genauso wie im Fall der Aufhebung einer erstinstanzlichen Entscheidung nach Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO das Verfahren in den Stand der Verhandlung erster Instanz zurücktritt und die Parteien auch neues Vorbringen erstatten können (RIS-Justiz RS0042493), sind im Exekutionsverfahren nach Aufhebung der ersten Entscheidung wegen Nichtigkeit iSd Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 9, ZPO neues Vorbringen und neue Beweismittel zulässig vergleiche 4 Ob 240/98t für das Sicherungsverfahren). Entgegen dem Revisionsrekursvorbringen beschränkte sich die funktionelle Zuständigkeit des Rekursgerichts nur auf die Wahrnehmung der Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses. Das Verfahren war vom Erstgericht völlig frei fortzusetzen (RIS-Justiz RS0041916). Im Übrigen hat das Rekursgericht zutreffend ausgeführt, dass das Erstgericht schon wegen der festgestellten Mängel der Verteilungstagsatzung im ersten Rechtsgang eine weitere Verteilungstagsatzung anzuberaumen hatte.

2. Auch bei Abbauverträgen besteht ein gesetzliches Pfandrecht für die dem Grundeigentümer vertraglich zu leistende Vergütung (RIS-Justiz RS0020413). In Lehre und Rsp wird das Bestandgeberpfandrecht in extensiver Auslegung des § 1101 ABGB auf gemischte Verträge ausgedehnt, bei denen der Bestandcharakter überwiegt. Dass Abbauverträge darunter fallen (SZ 27/97), hat der erkennende Senat erst unlängst obiter bestätigt (3 Ob 36/07a).2. Auch bei Abbauverträgen besteht ein gesetzliches Pfandrecht für die dem Grundeigentümer vertraglich zu leistende Vergütung (RIS-Justiz RS0020413). In Lehre und Rsp wird das Bestandgeberpfandrecht in extensiver Auslegung des Paragraph 1101, ABGB auf gemischte Verträge ausgedehnt, bei denen der Bestandcharakter überwiegt. Dass Abbauverträge darunter fallen (SZ 27/97), hat der erkennende Senat erst unlängst obiter bestätigt (3 Ob 36/07a).

3. Vom gesetzlichen Pfandrecht gesichert sind nicht nur das Entgelt, sondern auch die Nebengebühren, die anlässlich der Geltendmachung der Mietzinsforderung entstehen, wie die Kosten der Mietzinsklage (3 Ob 36/07a). Dass auch eine „Durchfahrtsentschädigung" unter das Entgelt für die Nutzungsüberlassung fällt, ist zwanglos daraus abzuleiten, dass die Durchfahrt zur Abbaustätte erst die Nutzung ermöglicht und deswegen die Durchfahrtsentschädigung als Teil des Nutzungsentgelts zu qualifizieren ist.

4. Die Bestimmung des § 48 KO über Absonderungsansprüche im Konkurs beschränkt das dem Bestandgeber zustehende gesetzliche Pfandrecht des § 1101 ABGB auf das letzte Jahr vor Konkurseröffnung. Die zeitliche Beschränkung des gesetzlichen Pfandrechts soll die Konkursmasse vor übermäßig hohen, die Masse schmälernden Mietzinsforderungen (Mietzinsrückstandsforderungen) schützen, gilt aber dann nicht, wenn der Bestandgeber schon vor Konkurseröffnung eine pfandweise Beschreibung oder - wie hier - eine exekutive Pfändung erwirkte (Schulyok in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen, § 48 KO Rz 104).4. Die Bestimmung des Paragraph 48, KO über Absonderungsansprüche im Konkurs beschränkt das dem Bestandgeber zustehende gesetzliche Pfandrecht des Paragraph 1101, ABGB auf das letzte Jahr vor Konkurseröffnung. Die zeitliche Beschränkung des gesetzlichen Pfandrechts soll die Konkursmasse vor übermäßig hohen, die Masse schmälernden Mietzinsforderungen (Mietzinsrückstandsforderungen) schützen, gilt aber dann nicht, wenn der Bestandgeber schon vor Konkurseröffnung eine pfandweise Beschreibung oder - wie hier - eine exekutive Pfändung erwirkte (Schulyok in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen, Paragraph 48, KO Rz 104).

Das Rechtsmittel ist demnach zurückzuweisen.