TE OGH 2007/7/30 2Ob284/05m

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Kuras sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei o***** AG *****, vertreten durch Dr. Josef Unterweger, Mag. Robert Bitsche und Mag. Doris Einwallner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei F*****GmbH, ***** vertreten durch Ferner Hornung & Partner, Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen Feststellung, hier Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Streitwert EUR 15.000,--), über den Revisionsrekurs der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz vom 10. Oktober 2005, GZ 6 R 188/05t-9, mit dem über Rekurs der klagenden und gefährdeten Partei der Beschluss des Landesgerichtes Salzburg vom 1. September 2005, GZ 10 Cg 170/05s-4, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende und gefährdete Partei ist schuldig, der beklagten und Gegnerin der gefährdeten Partei die mit EUR 875,34 (darin EUR 145,89 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Begründung:

Der Gesellschaftsvertrag vom 28. 11. 1995, mit dem die F*****-GmbH & Co KG gegründet wurde, lautet auszugsweise:

§ 3 Gesellschafter, Einlagen, KapitalParagraph 3, Gesellschafter, Einlagen, Kapital

1. Gesellschafter sind

- als persönlich haftender Gesellschafter die „F*****-GmbH" (in der Folge: Komplementär), die Arbeitsgesellschafterin ist und eine Einlage von ATS 500.000,-- erbringt, und

- als Kommanditist die A*****Planungsgesellschaft mbH & Co KG, Wien, mit einer Kommanditeinlage von ATS 25,000.000,-- (handelsrechtlich mit einer anteiligen Hafteinlage von 100 % der geleisteten Kommanditeinlage).

2. Der Kommanditist ist berechtigt, seine Einlage und/oder Haftsumme bis zu einer Gesamteinlage von höchstens S 30,000.000,-- zu erhöhen, soweit eine wirtschaftliche Notwendigkeit besteht.

3. Weiters ist der Kommanditist berechtigt, unter Einhaltung einer 6 (sechs) monatigen Frist seine Kommanditeinlage ganz oder teilweise zu vermindern. Der erstmögliche Kündigungstermin ist unter Einhaltung der sechsmonatigen Frist der Bilanzstichtag 2005.

4. Der Kommanditist ist berechtigt, seine Beteiligung ganz oder teilweise, auch an mehrere Personen, zu übertragen, welche an seiner statt Kommanditist werden. (...).

§ 6 Geschäftsjahr, Jahresabschluss

1. Das Geschäftsjahr der Gesellschaft ist das Kalenderjahr.

§ 10 Dauer der Gesellschaft

Die Dauer der Gesellschaft ist unbestimmt.

§ 11 Verringerung der Kommanditeinlage

1. Der Komplementär kann frühestens zum Bilanzstichtag 2005 ganz oder teilweise die Kommanditeinlage kündigen. Im Falle einer teilweisen Kündigung kann die ab diesem Zeitpunkt verbleibende Kommanditeinlage seitens des Komplementärs frühestens zum Bilanzstichtag 2010 gekündigt werden. Für die nach dem Bilanzstichtag 2005 verbleibende Kommanditeinlage wird ein Gewinn vorweg von 7 % vereinbart.

2. Der Kommanditist kann sein Kündigungsrecht entweder hinsichtlich der ganzen oder auch nur hinsichtlich von Teilen seiner Einlage ausüben. Die Ausübung für einen geringeren Teilbetrag als ATS 10.000,-- ist unstatthaft.

3. Der Kommanditist nimmt anteilig an den stillen Reserven und am Firmenwert teil. Bei Kündigung wird er nach seinem Anteil am Unternehmenswert unter Berücksichtigung stiller Reserven und eines allfälligen Firmenwertes aus dem Vermögens- und Ertragswert des Unternehmens und unter Anwendung des Fachgutachten 74 der Kammer der Wirtschaftstreuhänder abgefunden. Der Komplementär und der Kommanditist haben sich über die Planung und die gegenwärtige und künftige wirtschaftliche und finanzielle Situation des Unternehmens ein umfassendes Bild gemacht. Sie stimmen überein, dass der anteilige Unternehmenswert im Jahr 2005 bzw im Jahr 2010 mindestens 100 % der Kommanditeinlage in 96 betragen wird. Die Höhe der Abschichtung darf nicht dazu führen, dass der Fortbestand des Unternehmens gefährdet ist; insbesondere sind zukünftige Reparaturen und wirtschaftlich notwendige Investitionen zu berücksichtigen (...).

§ 12 Gemeinsame Bestimmungen zur Kündigung:

Die Kündigung hat eingeschrieben zu Handen der Gesellschaft zu erfolgen. Sie ist nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines Geschäftsjahres statthaft.

In der Generalversammlung der F*****-GmbH vom 22. 8. 1996 wurde einstimmig beschlossen, dass die Geschäftsjahre jeweils mit dem 1. September beginnen und jeweils am 31. August des darauf folgenden Jahres enden.

Mit Gesellschafterbeschluss der Gesellschafter der F*****GmbH & Co KG vom 22. 2. 2000 wurde die Genehmigung und Zustimmung erteilt, dass die Kommanditistin A***** Planungsgesellschaft mbH & Co KG ihre sämtlichen Kommanditanteile an die u*****-O***** AG überträgt und die u***** AG vollinhaltlich in die bisherige Kommanditistenstellung der A***** Planungsgesellschaft mbH & Co KG eintritt. Die Übernahme der Kommanditanteile der AFW-Alternativ-Fernwärme-Betreiber und Planungsgesellschaft mbH & Co KG durch die u***** AG wurde im Firmenbuch am 24. 8. 2005 eingetragen.

Gesellschafter der F*****GmbH & Co KG waren daher die beklagte Partei als persönlich haftende Gesellschafterin sowie die klagende Partei (vormals u***** AG) als Kommanditistin.

Am 19. 5. 2004 kündigte die beklagte Partei die Kommanditanteile der klagenden Partei an der F***** mit folgendem Kündigungsschreiben:

Gemäß § 11 Abs 1 des Gesellschaftsvertrages kündigen wir die Kommanditeinlage, sohin Ihre Beteiligung an der F***** GmbH & Co KG zum nächstmöglichen Termin, das ist der 31. 8. 2005, zur Gänze auf, sodass Sie per 31. 8. 2005 aus der Gesellschaft ausscheiden. Wie vereinbart übernehmen wir das gesamte Unternehmen und werden den vertraglich zugesagten Abschichtungsbetrag zur Auszahlung bringen, soweit dies nicht dazu führt, dass der Fortbestand des Unternehmens gefährdet ist.

Entsprechend § 12 des Gesellschaftsvertrages übermitteln wir ein entsprechendes Kündigungsschreiben gleichzeitig eingeschrieben auch an die F***** GmbH & Co KG (...).

Das Kündigungsschreiben vom 19. 5. 2004 ging bei der klagenden Partei am 4. 6. 2004 ein. Es wurde außerdem eingeschrieben an die F***** GmbH & Co KG übermittelt. Weiters wurde ein entsprechendes Kündigungsschreiben vom 22. 2. 2005 an den mit Beschluss des Bezirksgerichtes Tamsweg vom 18. 2. 2005 zum Kollisionskurator für die F***** GmbH & Co KG zur Empfangnahme der Kündigung bestellten Dr. Heimo Pseiner übermittelt, der das Kündigungsschreiben am 23. 2. 2005 erhielt.

Mit Schreiben vom 20. 7. 2005 teilten die Beklagtenvertreter der klagenden Partei mit, dass deren Unternehmen mit 31. 8. 2005 als Gesellschafter der F***** GmbH & Co KG ausscheide, da das Unternehmen auf die beklagte Partei übergehe und die KG durch das Ausscheiden des einzigen Kommanditisten aufgelöst und beendet sei.

Die (hier) beklagte Partei begehrt zu 10 Cg 161/05t des LG Salzburg gegen die (hier) klagende Partei unter anderem die Feststellung, dass die Kommanditbeteiligung der (hier) klagenden Partei an der F***** GmbH & Co KG infolge Kündigung durch die (hier) beklagte Partei mit Wirkung vom 31. 8. 2005 endet.

Die klagende und gefährdete Partei (in der Folge: klagende Partei) begehrt mit ihrer Widerklage die Feststellungen, 1.) § 11 Abs 1 Satz 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages der F***** GmbH & Co KG vom 28. 11. 1995 seien nichtig, 2. die Kündigung der Kommanditeinlage vom 19. 5. 2004 sei rechtsunwirksam und 3. die klagende Partei sei über den 31. 8. 2005 hinaus Kommanditistin der F***** GmbH & Co KG. Sie begehrt zur Sicherung ihrer Feststellungsbegehren die Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahin, dass die Rechtswirkungen der von der beklagten Partei ausgesprochenen Kündigung der Kommanditeinlage vom 19. 5. 2004 bis zur rechtskräftigen Erledigung der auf Feststellung gerichteten Widerklage aufgeschoben werden. § 11 Abs 1 Satz 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages seien nichtig, da der Komplementärin das Recht eingeräumt werde, die Kommanditistin grundlos aus der Gesellschaft auszuschließen. Die Regelung stehe im Widerspruch zu den Bestimmungen des HGB, die für den Ausschluss eines Gesellschafters einen wichtigen Grund verlangen, und finde keine Deckung in der Vertragsfreiheit.

§ 11 Abs 1 Satz 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages widerspreche dem Prinzip der Chancengleichheit zwischen den Gesellschaftern. Die Bestimmung schränke die klagende Partei in ihrer wirtschaftlichen Freiheit übermäßig ein, weil sie zur Abhängigkeit vom Verhalten der beklagten Partei führe. Die Regelung stelle auch einen einseitigen Rechtsgestaltungsakt zu Lasten der Aktionäre der klagenden Partei dar.

Hilfsweise brachte die klagende Partei vor, die Kündigung zum 31. 8. 2005 sei rechtsmissbräuchlich erfolgt, weil die beklagte Partei, die die Auffassung vertrete, zur Unternehmensübernahme berechtigt zu sein, Vorbereitungshandlungen für die künftige Tätigkeit des Unternehmens getroffen habe, ohne die klagende Partei hierüber zu informieren. Der Kündigungszeitpunkt sei für die klagende Partei wirtschaftlich außerordentlich nachteilig. Außerdem beabsichtige die beklagte Partei, eine Auflösung der Gesellschaft zu erreichen und einen für die klagende Partei ungünstigeren Abschichtungspreis als in § Abs 3 des Gesellschaftsvertrages vorgesehen zu erreichen. Die Kündigung könne frühestens zum 31. 12. 2005 wirksam werden, weil das Geschäftsjahr der Gesellschaft das Kalenderjahr sei.

Die beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei (in der Folge: beklagte Partei) beantragt die Abweisung des des Klagebegehrens und des Provisorialantrages. § 11 Abs 1 Satz 1 und 2 Gesellschaftsvertrages sei nicht nichtig, weil die Kündigung der Kommanditeinlage durch die Komplementärin ohne wichtigen Grund sachlich gerechtfertigt sei. Einerseits könne eine Kommanditistin im Gegensatz zum OHG-Gesellschafter auf Grund der fehlenden Geschäftsführungsbefugnis und des Fehlens wesentlicher Verpflichtungen aus dem Gesellschaftsvertrag keinen wichtigen, zum Ausschluss berechtigenden Grund iSd § 133 HGB setzen. Andererseits finde die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Kündigung der Kommanditeinlage ohne wichtigen Grund ihre sachliche Rechtfertigung auch darin, dass eine Verlustbeteiligung gewollt gewesen, die Möglichkeit der Aufkündigung erst 10 Jahre nach Gründung der Gesellschaft vorgesehen und ein garantierter Abschichtungserlös für den ausscheidenden Gesellschafter vereinbart worden sei.

Der Gesellschaftsvertrag wahre die Chancengleichheit der Gesellschafter. Die unterschiedliche Stellung von Komplementärin und Kommanditistin sei systembedingt. Die Ausübung des vertraglich eingeräumten Kündigungsrechtes begründe keinen Rechtsmissbrauch. Die Kündigung sei fristgerecht erfolgt.

Das Erstgericht wies den Provisorialantrag ab. Es beurteilte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt dahingehend, dass § 11 Abs 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages weder gesetz- noch sittenwidrig sei. Die Vertragsbestimmung verstoße gegen kein Gesetz, entspreche dem Willen der Vertragspartner und sei im Rahmen der Vertragsfreiheit zulässig vereinbart worden. Es sei nicht ersichtlich, dass die seinerzeitige Kommanditistin beim Vertragsabschluss oder die klagende Partei bei Übernahme der Kommanditanteile in ihrer Disposition eingeschränkt gewesen wären. Dass sich die vertragliche Vereinbarung für die klagende Partei nunmehr nachteilig auswirke, begründe keine Sittenwidrigkeit. Die Kündigung sei auch rechtzeitig erfolgt.

Das von der klagenden Partei angerufene Rekursgericht gab deren Rekurs nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es stellte seinen Ausführungen voran, dass in der jüngeren Judikatur und Literatur eine einstweilige Verfügung für zulässig erachtet werde, wenn hinter dem Feststellungsanspruch bedingte oder künftige Leistungsansprüche steckten (Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung § 378 EO Rz 4; RIS-Justiz RS0011598). Als hinter dem Feststellungsanspruch steckender Leistungsanspruch sei in der Judikatur bereits die Duldung und Ausübung von Mitgliedschaftsrechten in einem Verein als sicherungsfähig erachtet worden (9 Ob 17/02y; 7 Ob 283/02x). Selbst wenn man das in Punkt 2. des Urteilsbegehrens erhobene Feststellungsbegehren als nicht sicherungsfähig erachten sollte, weil die Wirksamkeit der Kündigung als solche kein Gegenstand einer Feststellungsklage sein könne (RIS-Justiz RS0061839), liege zumindest in Punkt 3 des Urteilsbegehrens ein sicherungsfähiges Feststellungsbegehren vor, seien doch die Rechte der klagenden Partei als Kommanditistin ein hinter dem Feststellungsbegehren steckender Leistungsanspruch.

Unstrittig sei, dass die beklagte Partei nicht die Kündigung der Gesellschaft, sondern die Kündigung der Beteiligung der klagenden Partei an der Gesellschaft erklärt habe. Zwischen diesen beiden Arten der Kündigung müsse unterschieden werden, weil erstere zur Auflösung der Gesellschaft, letztere bei Vorhandensein von mehr als zwei Gesellschaftern zum Ausscheiden des gekündigten Gesellschafters führe.

In der österreichischen Judikatur sei die Frage der Zulässigkeit von Vereinbarungen in Gesellschaftsverträgen, wonach einzelne Gesellschafter auf Grund der Nachgiebigkeit der Vorschrift des § 140 HGB auch ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden dürften, noch nicht behandelt worden.

In der österreichischen Literatur sei von Kastner/Doralt/Nowotny (Grundriss des österreichisches Gesellschaftsrechtes5 121) zunächst noch die Auffassung vertreten worden, dass die Ausschließung eines Gesellschafters auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes vorgesehen werden könne.

Wünsch (Zur Zulässigkeit von „Hinauskündigungsklauseln" in Personengesellschaftsverträgen, FS Kastner 475 f und Hämmerle-Wünsch, Handelsrecht Band 24 259 f) meine, die herrschende österreichische Lehre zur Zulässigkeit von „Hinauskündigungsklauseln" sei nicht aufrecht zu erhalten und es sei zum Erfordernis des wichtigen Grundes zurückzukehren. Die Formel des BGH, dass für die Zulässigkeit einer Ausschließung ohne wichtigen Grund außergewöhnliche Umstände vorliegen müssten, die geeignet seien, dem Ausschließungsrecht eine sachliche Rechtfertigung zu geben, müsse endlich mit konkreten Formulierungen ausgefüllt werden.

Jabornegg (HGB § 140 Rz 53) zitiere die in der österreichischen und deutschen Literatur vertretenen Auffassungen und verweise darauf, dass die Problematik noch keineswegs ausreichend aufgearbeitet und vor allem völlig offen sei, wo die Grenze zwischen unzulässigen Hinauskündigungsklauseln und zulässigen Ausweitungen und Konkretisierungen von Ausschließungsgründen sein solle.

Koppensteiner (in Straube HGB³ § 140 Rz 16) vertrete bezugnehmend auf die in Deutschland herrschende Auffassung die Meinung, es sei nach dem gegenwärtigen Stand der Rechtsentwicklung im Allgemeinen zu verneinen, dass auf das Erfordernis eines wichtigen Grundes verzichtet werden könne. Dies folge aus der Gefahr sachfremder „Hinauskündigung" und der damit verbundenen Möglichkeit, dass betroffene Gesellschafter ihre Rechte und Pflichten nicht unbeeinflusst wahrnehmen. Entgegenstehende Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages seien unwirksam, wenn nicht im Einzelfall eine sachliche Rechtfertigung vorliege.

Die hier zu beurteilende Hinauskündigungsklausel müsse als zulässig erachtet werden, weil sich ihre Rechtfertigung aus der gesetzlichen Wertung ergebe.

§ 131 Z 6 HGB sehe die Kündigung der Gesellschaft durch den Gesellschafter vor. Auch der Kommanditist könne die Gesellschaft kündigen (Koppensteiner aaO § 177 Rz 1; Elsner, Kündigungsmöglichkeiten im Gesellschaftsrecht, ecolex 1995, 175). Die Kündigung eines auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaftsvertrages könne gemäß § 132 HGB nur für den Schluss eines Geschäftsjahres erfolgen und müsse mindestens 6 Monate vor diesem Zeitpunkt stattfinden. Dass Kündigungsrecht sei vom Vorliegen bestimmter Kündigungsgründe unabhängig. § 131 HGB sehe als Rechtsfolge der Kündigung die Auflösung der Gesellschaft vor, die gemäß § 145 HGB zu liquidieren sei.

Da das Vorliegen einer Personenmehrheit Voraussetzung einer Personengesellschaft sei, falle die Grundlage der Gesellschaft im zu beurteilenden Fall einer aus zwei Gesellschaftern bestehenden Personengesellschaft nach dem Gesetz gleichermaßen im Falle der Kündigung der Beteiligung der Kommanditistin durch die Komplementärin weg. Ebenso wie im Falle der Kündigung gemäß § 131 Z 6 HGB sei die Folge die Auflösung der Gesellschaft und - mangels abweichender Satzungsbestimmung - die Liquidation (HS 9120; Jabornegg aaO § 105 Rz 40; Huek, Das Recht der OHG4 16 U. Torggler/H. Torggler in Straube aaO Art 7 Nr 1 § 105 Rz 32). Die in der Judikatur und Literatur verpönte Folge einer „Hinauskündigungsklausel", nämlich das Fortbestehen der Gesellschaft nach grundlosem Ausschluss des gekündigten Gesellschafters könne nach dem Gesetz im Fall einer zweigliedrigen Gesellschaft nicht eintreten. Mit der Möglichkeit einer Auflösung der Gesellschaft auf Grund einer Aufkündigung durch einen Mitgesellschafter gemäß § 131 Z 6 HGB unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 132 HGB habe ein Gesellschafter jederzeit zu rechnen. Die klagende Partei sei im Hinblick auf die in den Vertrag aufgenommene „Hinauskündigungsklausel" den Dispositionen ihrer Mitgesellschafterin somit in keiner anderen Weise ausgeliefert, als sie dies im Falle des bloßen Bestehens des im § 131 Z 6 HGB normierten Kündigungsrechtes ohnehin wäre. Die in der Entscheidung BGHZ 81, 263 dargestellten Gefahren der einem Mitgesellschafter auf Grund einer „Hinauskündigungsklausel" eingeräumten Machtposition komme hier nicht zum Tragen. Im Übrigen entspreche § 12 des Gesellschaftsvertrages in Ansehung der Kündigungsfrist und des Zeitpunktes des Wirksamwerdens der Kündigung, der Regelung des § 132 HGB. Die klagende Partei erachte die in § 11 Abs 2 des Gesellschaftsvertrages enthaltene Bestimmung über die Ermittlung des Abschichtungspreises nicht als benachteiligend. Sie bringe vielmehr vor, die beklagte Partei wolle einen ungünstigeren als den im § 11 Abs 3 des Gesellschaftsvertrages vorgesehenen Abschichtungspreis erreichen. Die hier zu beurteilende Hinauskündigungsklausel sei zulässig, da sich ihre Rechtfertigung aus den Wertungen des HGB ergebe.

Der in der ersten Instanz erhobene Einwand des Rechtsmissbrauches sei nicht berechtigt. Rechtsmissbrauch liege dann vor, wenn unlautere Motive der Rechtsausübung augenscheinlich im Vordergrund stünden und daher andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund träten bzw wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen Teiles ein krasses Missverhältnis bestehe. Die für das Vorliegen von Rechtsmissbrauch behauptungs- und beweispflichtige klagende Partei habe keine Umstände behauptet, aus denen sich rechtsmissbräuchliches Handeln der beklagten Partei ergebe. Alleine daraus, dass die beklagte Partei Vorbereitungshandlungen für die künftige Tätigkeit des Unternehmens getroffen habe solle, ohne die klagende Partei zu informieren, dass die Kündigung zum gegebenen Zeitpunkt für die klagende Partei wirtschaftlich außerordentlich nachteilig sein solle und der Abschichtungspreis nach Auffassung der beklagten Partei nicht nach § 11 Abs 3 des Gesellschaftsvertrages zu bestimmen sein solle, könne eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme des Kündigungsrechtes nicht abgeleitet werden.

Da der geltend gemachte Anspruch aus rein rechtlichen Gründen nicht als bescheinigt angenommen werden könne, bedürfe es auch keiner Prüfung der Anspruchsgefährdung.

Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil dem Rekursgericht höchstgerichtliche Rechtsprechung zur entscheidungserheblichen Frage der Zulässigkeit von „Hinauskündigungsklauseln" in Personengesellschaftsverträgen nicht zugänglich sei.

Der Revisionsrekurs der klagenden Partei ist aus den vom Rekursgericht angeführten Gründen zulässig, aber nicht berechtigt.

Soweit die Rechtsmittelwerberin darauf verweist, dass die vorliegend zu beurteilende Regelung im Widerspruch zu den im HGB normierten Grundsätzen der wechselseitigen Treuepflicht und Chancengleichheit der Gesellschafter stehe, weil das Recht zur Kündigung der Beteiligung nach § 11 Abs 1 des Gesellschaftsvertrags nur der beklagten Partei zukomme, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie als Kommanditistin nach dem Gesellschaftsvertrag berechtigt war, unter Einhaltung einer sechsmonatigen Frist ihre Kommanditeinlage ganz oder teilweise zu vermindern. Der erstmögliche Kündigungstermin war unter Einhaltung der sechsmonatigen Frist der Bilanzstichtag 2005. Es kann aus diesem Grund nicht davon gesprochen werden, dass lediglich der beklagten Partei die „Kündigungsmöglichkeit" zustand.

Zutreffend weist die Rechtsmittelwerberin allerdings darauf hin, dass die Wirksamkeit des vorliegend zu beurteilenden Gestaltungsrechts nicht zum Ausscheiden des „kündigenden" Gesellschafters, sondern vielmehr zu jenem des „gekündigten" Gesellschafters führen würde. Die Rechtsfolgen der Ausübung eines derartigen Gestaltungsrechts würden damit der „Hinauskündigung" entsprechen.

Zwar entspricht es der herrschenden Auffassung, dass § 140 HGB (abgesehen von seinem Abs 2, der grundsätzlich zwingend ist) gesellschaftsvertraglich sowohl im Sinn einer Erschwerung als auch einer Erleichterung, etwa durch Ausschluss mittels Gesellschafterbeschlusses modifiziert werden kann (vgl Koppensteiner in Straube HGB³ § 140 Rz 16 mwH), doch ist äußerst umstritten, ob in diesem Zusammenhang auch auf das Erfordernis eines wichtigen Grundes verzichtet werden kann. Das Rekursgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass (österreichische) Rechtsprechung zu diesem Problemkreis nicht existiert und hat weiters den Meinungsstand in der österreichischen Lehre ausführlich dargestellt.Zwar entspricht es der herrschenden Auffassung, dass § 140 HGB (abgesehen von seinem Abs 2, der grundsätzlich zwingend ist) gesellschaftsvertraglich sowohl im Sinn einer Erschwerung als auch einer Erleichterung, etwa durch Ausschluss mittels Gesellschafterbeschlusses modifiziert werden kann vergleiche Koppensteiner in Straube HGB³ § 140 Rz 16 mwH), doch ist äußerst umstritten, ob in diesem Zusammenhang auch auf das Erfordernis eines wichtigen Grundes verzichtet werden kann. Das Rekursgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass (österreichische) Rechtsprechung zu diesem Problemkreis nicht existiert und hat weiters den Meinungsstand in der österreichischen Lehre ausführlich dargestellt.

Für den deutschen Rechtsbereich schwankte die Rechtsprechung des BGH in der Frage des Ausschlusses ohne wichtigen Grund mehrfach (vgl MünchKomm HGB K. Schmidt § 140 Rn 98 mwH). Nach der neueren deutschen Rechtsprechung, die sich teils auf § 138 BGB, teils auf immanente Schranken der Vertragsfreiheit und auf Grundprinzipien des Gesellschaftsrecht stützt, kann eine Ausschließung ohne wichtigen Grund grundsätzlich nur wirksam im Vertrag vereinbart werden, wenn hiefür ausnahmsweise sachlich gerechtfertigte Gründe bestehen (BGHZ 68, 212, 215; BGHZ 81, 263, 267 = NJW 1981, 2565, 2566; BGHZ 112, 103 = NJW 103, 107 = NJW 1990, 2622; BGHZ 125, 74 = NJW 1994, 1156 ua). Unter welchen Voraussetzungen sachlich gerechtfertigte Gründe vorliegen, wie auch die Frage, ob die sachliche Rechtfertigung schon aus dem Gesellschaftsvertrag hervorgehen müsse, hat der BGH noch nicht entschieden, sondern vielmehr betont, dass diese Frage nicht formelhaft zu beantworten sei (BGHZ 105, 13, 217 = WM 1989, 133, 134). Folgende Gesichtspunkte wurden allerdings für sich allein nicht als ausreichender sachlicher Grund bewertet: der Erwerb der Mitgliedschaft kraft Erbgangs (BGHZ 81, 263, 270 = NJW 1981, 2565); die geringe Kapitalbeteiligung des Gesellschafters (BGH NJW 1985, 2421). Eine sachliche Rechtfertigung hat der BGH erstmals in einem Fall angenommen, in dem der berechtigte Gesellschafter die volle Finanzierung der von seiner Lebenspartnerin geführten Gesellschaft übernommen hatte und dieser von vornherein nur für die Dauer des Fortbestehens der engen persönlichen Beziehung sowie des Vertrauensverhältnisses eine Mehrheitsbeteiligung und die alleinige Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt hatte (BGHZ 112, 103, 108) sowie in der Folge die einlagenfreie Aufnahme in eine Sozietät mit Prüfungszeit (BGH v. 8. 3. 2004 II ZR 165/02, ZIP 2004, 903, 905); als nicht ausreichend, wenn auch erforderlich für einen rechtmäßigen Ausschluss wird eine hinreichende Abfindung (NJW 2004, 2013) gesehen.Für den deutschen Rechtsbereich schwankte die Rechtsprechung des BGH in der Frage des Ausschlusses ohne wichtigen Grund mehrfach vergleiche MünchKomm HGB K.Schmidt § 140 Rn 98 mwH). Nach der neueren deutschen Rechtsprechung, die sich teils auf § 138 BGB, teils auf immanente Schranken der Vertragsfreiheit und auf Grundprinzipien des Gesellschaftsrecht stützt, kann eine Ausschließung ohne wichtigen Grund grundsätzlich nur wirksam im Vertrag vereinbart werden, wenn hiefür ausnahmsweise sachlich gerechtfertigte Gründe bestehen (BGHZ 68, 212, 215; BGHZ 81, 263, 267 = NJW 1981, 2565, 2566; BGHZ 112, 103 = NJW 103, 107 = NJW 1990, 2622; BGHZ 125, 74 = NJW 1994, 1156 ua). Unter welchen Voraussetzungen sachlich gerechtfertigte Gründe vorliegen, wie auch die Frage, ob die sachliche Rechtfertigung schon aus dem Gesellschaftsvertrag hervorgehen müsse, hat der BGH noch nicht entschieden, sondern vielmehr betont, dass diese Frage nicht formelhaft zu beantworten sei (BGHZ 105, 13, 217 = WM 1989, 133, 134). Folgende Gesichtspunkte wurden allerdings für sich allein nicht als ausreichender sachlicher Grund bewertet: der Erwerb der Mitgliedschaft kraft Erbgangs (BGHZ 81, 263, 270 = NJW 1981, 2565); die geringe Kapitalbeteiligung des Gesellschafters (BGH NJW 1985, 2421). Eine sachliche Rechtfertigung hat der BGH erstmals in einem Fall angenommen, in dem der berechtigte Gesellschafter die volle Finanzierung der von seiner Lebenspartnerin geführten Gesellschaft übernommen hatte und dieser von vornherein nur für die Dauer des Fortbestehens der engen persönlichen Beziehung sowie des Vertrauensverhältnisses eine Mehrheitsbeteiligung und die alleinige Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt hatte (BGHZ 112, 103, 108) sowie in der Folge die einlagenfreie Aufnahme in eine Sozietät mit Prüfungszeit (BGH v. 8. 3. 2004 II ZR 165/02, ZIP 2004, 903, 905); als nicht ausreichend, wenn auch erforderlich für einen rechtmäßigen Ausschluss wird eine hinreichende Abfindung (NJW 2004, 2013) gesehen.

Die Beurteilung der Rechtsprechung ist in der deutschen Lehre umstritten. Eine verbreitete Auffassung hält die Vereinbarung einer Ausschließung ohne wichtigen Grund nach wie vor für zulässig (vgl mit Unterschieden im Einzelnen Götz Hueck Gesellschaftsrecht18 § 10 II 1b; Behr ZGR 1985, 491; Bunte ZIP 1983, 8 ff; 1985, 915; Flume DB 1986, 629 ff; Koller DB 1984, 545 ff; Krämer NJW 1981, 2553; Kreutz ZGR 1983, 109 2 ff; Rasner NJW 1983, 2905 ff; Weber-Hickel NJW 1986, 2752 ff; H. Westermann in: 2. Festschrift Larenz, 1983, 723 ff). Nach einer ebenfalls verbreiteten Ansicht ist es zulässig, einem Gesellschafter die Position eines „Gesellschafters minderen Rechts" zuzuteilen, dessen Verbleiben in der Gesellschaft vom Belieben der Mitgesellschafter abhängt (Flume Personengesellschaft § 10 III, § 12 II; ders. NJW 1979, 902 ff; ders. DB 1986, 622; Eiselt in FS v. Lübtow S. 656; Kritik bei Huber ZGR 1980, 191 ff). Verschiedentlich wird die Ausschließung dann zugelassen, wenn nicht zugleich die Abfindung unangemessen beschränkt ist (Esch NJW 1979, 1390 ff; Huber ZGR 1980, 210 f; Hirtz BB 1981, 764 ff ua).Die Beurteilung der Rechtsprechung ist in der deutschen Lehre umstritten. Eine verbreitete Auffassung hält die Vereinbarung einer Ausschließung ohne wichtigen Grund nach wie vor für zulässig vergleiche mit Unterschieden im Einzelnen Götz Hueck Gesellschaftsrecht18 § 10 II 1b; Behr ZGR 1985, 491; Bunte ZIP 1983, 8 ff; 1985, 915; Flume DB 1986, 629 ff; Koller DB 1984, 545 ff; Krämer NJW 1981, 2553; Kreutz ZGR 1983, 109 2 ff; Rasner NJW 1983, 2905 ff; Weber-Hickel NJW 1986, 2752 ff; H. Westermann in: 2. Festschrift Larenz, 1983, 723 ff). Nach einer ebenfalls verbreiteten Ansicht ist es zulässig, einem Gesellschafter die Position eines „Gesellschafters minderen Rechts" zuzuteilen, dessen Verbleiben in der Gesellschaft vom Belieben der Mitgesellschafter abhängt (Flume Personengesellschaft § 10 III, § 12 II; ders. NJW 1979, 902 ff; ders. DB 1986, 622; Eiselt in FS v. Lübtow S. 656; Kritik bei Huber ZGR 1980, 191 ff). Verschiedentlich wird die Ausschließung dann zugelassen, wenn nicht zugleich die Abfindung unangemessen beschränkt ist (Esch NJW 1979, 1390 ff; Huber ZGR 1980, 210 f; Hirtz BB 1981, 764 ff ua).

Zahlreiche Autoren teilen zumindest den Standpunkt der Rechtsprechung, dass eine Vertragsklausel, die die Ausschließung ohne wichtigen Grund zulässt, grundsätzlich der Rechtfertigung bedarf. K. Schmidt (in Schlegelberger/Schmidt HGB5 § 140 Rz 80 ff) erachtet die Situation eines Gesellschafters, der ständig unter dem „Damoklesschwert" der Hinauskündigung steht, mit den mitgliedschaftlichen Teilhaberrechten unvereinbar. Auch sei es mit den mitgliedschaftlichen Rechten eines Gesellschafters kaum vereinbar, wie ein Kreditgeber abgefunden zu werden, sobald der Mehrheitsgesellschafter den Eigenkapitalbedarf selbst zu decken bereit und imstande sei. Im Wesentlichen stellt der Autor drei Fallgruppen zur Diskussion: Die Rechtfertigung könne sich aus der gesetzlichen Wertung ergeben. Dies gelte zunächst für den Todesfall. Eine Ausschließungsklausel könne als differenziertere Lösung an die Stelle einer Fortsetzungsklausel nach § 138 HGB gesetzt werden. Die Rechtfertigung könne sich weiters daraus ergeben, dass ein gesellschaftsfremder Dritter die Mitgliedschaft aufgrund eines Schuldverhältnisses erworben hat, das seinerseits aus wichtigem Grund gelöst werden könne. Schließlich könne sich die Rechtfertigung aus dem Inhalt der Mitgliedschaft ergeben. Das umstrittene von der herrschenden Meinung nicht anerkannte Konzept des „Gesellschafters minderen Rechts" sei insofern nicht ohne Berechtigung. Eine Mitgliedschaft, die nicht ohne Zustimmung aller Mitgesellschafter übertragbar und vererblich sei, sollte auch als entziehbare Mitgliedschaft ausgestaltet werden können. Röhricht/Graf von Westphalen (HGB² § 140 Rn 23) halten eine Ausschließung nach freiem Ermessen auch nicht gegenüber einem Gesellschafter „minderen Rechts" für zulässig. In Frage komme eine Ausschließung vielmehr nur aufgrund eines fest umrissenen Tatbestandes, wenn er durch sachlich rechtfertigende Gründe gestützt werde.

C. Schäfer (in Großkomm HGB § 140 Rz 53) hält Vereinbarungen, mit denen der Ausschließungsanspruch abgeschafft, eingeschränkt oder erschwert wird, für zulässig. Die Vereinbarungen könnten sich auf den wichtigen Grund beziehen und insoweit nur bestimmte Umstände zulassen bzw andere ausschließen, nicht allerdings die grundlose Ausschließung zulassen. Ein Recht zur Ausschließung ohne wichtigen Grund komme nur ausnahmsweise bei Vorliegen sachlicher Gründe in Betracht (Rn 54). Der Rechtsprechung zur Nichtigkeit eines sachlich nicht gerechtfertigten Ausschlussrechts sei mit Rücksicht auf die allgemeinen Schranken der Vertragsfreiheit im Verbandsrecht zuzustimmen. Die Zulassung eines willkürlichen Ausschlusses im Gesellschaftsvertrag stelle ähnlich wie die Aberkennung von Mitspracherechten in zentralen Fragen die betroffenen Gesellschafter weitgehend rechtlos und mache sie vom Wohlwollen der bevorrechteten Gesellschafter abhängig. Derartige Vertragsgestaltungen berühren unmittelbar den Kernbereich der Mitgliedschaft der betroffenen Gesellschafter und seien damit unvereinbar mit den Grundlagen eines privatautonom gestalteten Verbandrechts, soweit die Vereinbarung des Ausschlussrechts nicht ausnahmsweise sachlich gerechtfertigt werden könne. Für Übernahmeklauseln ohne (wichtigen) Grund gelte hinsichtlich ihrer Wirksamkeit das Gleiche wie für Hinauskündigungsklauseln (Rz 66).

Ob sich diese Argumente, die sich Großteils auf die OHG beziehen, auch auf die KG anwenden lassen, bei der den Kommanditisten weder eine unbeschränkte Haftung trifft, noch er an der Geschäftsführung beteiligt ist, kann vorerst dahingestellt bleiben.

Die begehrte einstweilige Verfügung scheitert nämlich bereits daran, dass entgegen der von der klagenden Partei vertretenen Ansicht die Anspruchsgefährdung weder ausreichend behauptet noch bescheinigt wurde.

Die (objektive) Gefährdung muss konkret behauptet und bescheinigt werden (RdW 1999, 476). Wie der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung RZ 1981/18 ausgeführt hat, begründet nämlich nicht schon jede abstrakte oder theoretische Möglichkeit der im § 381 EO erwähnten Besorgnisse die Annahme einer Gefährdung des Anspruches; eine solche bedarf vielmehr jeweils einer nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilenden Konkretisierung, an der es jedoch im vorliegenden Fall mangelt. Die klagende (gefährdete) Partei brachte lediglich vor, dass „klar auf der Hand liege, dass die gerichtliche Verfolgung bzw. Verwirklichung des strittigen Anspruchs gerade deshalb, weil die Beklagte davon ausgehe, ab 1. 9. 2005 über das Unternehmen frei verfügen zu können, vereitelt bzw. erheblich erschwert würde".

In diesem Zusammenhang hat das Rekursgericht allerdings bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass allenfalls der Punkt 3. des Klagebegehrens sicherungsfähig ist.

Die Risikoverteilung in der KG führt dazu, dass die Komplementäre nach der Vorstellung des Gesetzes die entscheidenden Machtbefugnisse innehaben, insb geschäftsführungs- und vertretungsbefugt sind (§§ 164, 170; Koppensteiner in Straube HGB § 161 Rz 1). So ist der Kommanditist zu organschaftlicher Vertretung der Gesellschaft nicht ermächtigt (§ 170; vgl § 125 Abs 1). Wenn er stirbt, hat dies die Auflösung der Gesellschaft nicht zur Folge (§ 177; vgl § 131 Z 4; zu Kündigung und Auflösungsklage durch den Kommanditisten § 177 Rz 1). Auch die - grundsätzlich dispositive (§ 163; vgl § 109) - Regelung des Innenverhältnisses trägt dem Umstand Rechnung, dass der Kommanditist nur ein beschränktes Risiko übernimmt und sein Gewicht in der Gesellschaft im Vergleich zu den Komplementären typischerweise daher ebenfalls reduziert ist: Kommanditisten sind nicht geschäftsführungsbefugt; Maßnahmen der Geschäftsführung können sie nur dann widersprechen, wenn sie sich nicht im Rahmen des Normalen halten (§ 164). Ganz dementsprechend ist der Kommanditist im Zivilprozess der KG nicht als Partei, sondern als Zeuge zu hören (§ 373 Abs 3 ZPO) und trifft ihn das für Komplementäre geltende Wettbewerbsverbot grundsätzlich nicht (§ 165). Die Beteiligung des Kommanditisten an Gewinn und Verlust wird von § 168 gegenüber § 121 variiert; ein gewinnunabhängiges Entnahmerecht (§ 122) steht ihm mit Rücksicht darauf, dass er typischerweise nicht mitarbeitet, überhaupt nicht zu. Zuschreibung nicht entnommener Gewinnteile zum Kapitalanteil des Kommanditisten finden nur statt, bis der Betrag der Pflichteinlage erreicht ist (§ 167 Abs 2). Nur in diesem Rahmen braucht er sich am Verlust zu beteiligen. Auch die Kontrollrechte des Kommanditisten sind abgeschwächt, uzw auch im Verhältnis zu dem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter der OHG (§ 166).Die Risikoverteilung in der KG führt dazu, dass die Komplementäre nach der Vorstellung des Gesetzes die entscheidenden Machtbefugnisse innehaben, insb geschäftsführungs- und vertretungsbefugt sind (§§ 164, 170; Koppensteiner in Straube HGB § 161 Rz 1). So ist der Kommanditist zu organschaftlicher Vertretung der Gesellschaft nicht ermächtigt (Paragraph 170 ;, vergleiche § 125 Abs 1). Wenn er stirbt, hat dies die Auflösung der Gesellschaft nicht zur Folge (§ 177; vergleiche § 131 Z 4; zu Kündigung und Auflösungsklage durch den Kommanditisten § 177 Rz 1). Auch die - grundsätzlich dispositive (Paragraph 163 ;, vergleiche § 109) - Regelung des Innenverhältnisses trägt dem Umstand Rechnung, dass der Kommanditist nur ein beschränktes Risiko übernimmt und sein Gewicht in der Gesellschaft im Vergleich zu den Komplementären typischerweise daher ebenfalls reduziert ist: Kommanditisten sind nicht geschäftsführungsbefugt; Maßnahmen der Geschäftsführung können sie nur dann widersprechen, wenn sie sich nicht im Rahmen des Normalen halten (§ 164). Ganz dementsprechend ist der Kommanditist im Zivilprozess der KG nicht als Partei, sondern als Zeuge zu hören (§ 373 Abs 3 ZPO) und trifft ihn das für Komplementäre geltende Wettbewerbsverbot grundsätzlich nicht (§ 165). Die Beteiligung des Kommanditisten an Gewinn und Verlust wird von § 168 gegenüber § 121 variiert; ein gewinnunabhängiges Entnahmerecht (§ 122) steht ihm mit Rücksicht darauf, dass er typischerweise nicht mitarbeitet, überhaupt nicht zu. Zuschreibung nicht entnommener Gewinnteile zum Kapitalanteil des Kommanditisten finden nur statt, bis der Betrag der Pflichteinlage erreicht ist (§ 167 Abs 2). Nur in diesem Rahmen braucht er sich am Verlust zu beteiligen. Auch die Kontrollrechte des Kommanditisten sind abgeschwächt, uzw auch im Verhältnis zu dem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter der OHG (§ 166).

Die klagende Partei hätte daher zu behaupten und zu bescheinigen gehabt, welche „unumkehrbaren Maßnahmen" der beklagten Partei zu einem unwiederbringlichen Schaden für die klagende Partei, den sie bei Aufrechterhaltung ihrer Kommanditistenstellung hätte verhindern können, führen würden. Soweit sie vermeint, dass Umbauten an den Anlagen solche Maßnahmen darstellen - hat sie nicht einmal behauptet, dass es sich dabei um ungewöhnliche Geschäfte iS des § 116 Abs 2 HGB, die die Zustimmung des Kommanditisten erfordern würden, handelt. Aus dem Vorbringen, dass die Maßnahmen „geeignet wären, die wirtschaftliche Situation deutlich zu verschlechtern", ergibt sich vielmehr, dass es vorliegend inhaltlich offensichtlich um die finanzielle Auseinandersetzung der Gesellschafter geht. Insoweit wurde von der klagenden Partei allerdings eine allfällige Gefährdung ihrer Ansprüche, etwa durch Unfähigkeit der beklagten Partei die vereinbarte bzw angemessene Ausgleichszahlung zu erbringen, ebenfalls weder konkret behauptet noch bescheinigt. Ein Schaden ist dann unwiederbringlich, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eingetreten ist und die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich ist und Geldersatz entweder - etwa infolge Zahlungsunfähigkeit des Schädigers - nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (Jbl 1955, 72; SZ 49/11; GesRZ 1981, 107; EvBl 1983/144, 522 = GesRZ 1983, 214; SZ 64/153 = EvBl 1992/75, 333 = GesRZ 1992, 1 = RdW 1992, 141; EvBl 1996/121, 742; BA 1996, 811; BA 1997, 648 uva). Handelt es sich hingegen um bloße, auch abschätzbare Vermögensschäden - wie das Sinken des Umsatzes -, so liegt kein unwiederbringlicher Schaden vor, sofern der Gegner der gefährdeten Partei nicht zahlungsunfähig ist (ÖBl 1972, 77). Dies hat die klagende Partei aber gar nicht behauptet.Die klagende Partei hätte daher zu behaupten und zu bescheinigen gehabt, welche „unumkehrbaren Maßnahmen" der beklagten Partei zu einem unwiederbringlichen Schaden für die klagende Partei, den sie bei Aufrechterhaltung ihrer Kommanditistenstellung hätte verhindern können, führen würden. Soweit sie vermeint, dass Umbauten an den Anlagen solche Maßnahmen darstellen - hat sie nicht einmal behauptet, dass es sich dabei um ungewöhnliche Geschäfte iS des § 116 Absatz 2, HGB, die die Zustimmung des Kommanditisten erfordern würden, handelt. Aus dem Vorbringen, dass die Maßnahmen „geeignet wären, die wirtschaftliche Situation deutlich zu verschlechtern", ergibt sich vielmehr, dass es vorliegend inhaltlich offensichtlich um die finanzielle Auseinandersetzung der Gesellschafter geht. Insoweit wurde von der klagenden Partei allerdings eine allfällige Gefährdung ihrer Ansprüche, etwa durch Unfähigkeit der beklagten Partei die vereinbarte bzw angemessene Ausgleichszahlung zu erbringen, ebenfalls weder konkret behauptet noch bescheinigt. Ein Schaden ist dann unwiederbringlich, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eingetreten ist und die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich ist und Geldersatz entweder - etwa infolge Zahlungsunfähigkeit des Schädigers - nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (Jbl 1955, 72; SZ 49/11; GesRZ 1981, 107; EvBl 1983/144, 522 = GesRZ 1983, 214; SZ 64/153 = EvBl 1992/75, 333 = GesRZ 1992, 1 = RdW 1992, 141; EvBl 1996/121, 742; BA 1996, 811; BA 1997, 648 uva). Handelt es sich hingegen um bloße, auch abschätzbare Vermögensschäden - wie das Sinken des Umsatzes -, so liegt kein unwiederbringlicher Schaden vor, sofern der Gegner der gefährdeten Partei nicht zahlungsunfähig ist (ÖBl 1972, 77). Dies hat die klagende Partei aber gar nicht behauptet.

Dem Revisionsrekurs ist daher nicht Folge zu geben.