TE OGH 2007/7/30 8Ob85/07v

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Katrin H*****, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter Ursula O*****, vertreten durch Mag. Helmut Hawranek, Rechtsanwalt in Graz, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 22. Mai 2007, GZ 2 R 104/07i-40, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG zurückgewiesen (Paragraph 71, Absatz 3, AußStrG).

Begründung:

Die Vorinstanzen gaben den Antrag des Vaters auf Übertragung der alleinigen Obsorge für die Minderjährige von der Mutter auf ihn statt. Die Übertragung der Obsorge auf den Vater entspricht dem ausdrücklichen Wunsch der im 18. Lebensjahr stehenden Minderjährigen, die auch zumindest seit September 2006 beim Vater wohnt, sich gut im nunmehrigen Familienverband des Vaters integrierte und einen guten Kontakt zur Stiefmutter und den drei Stiefgeschwistern hat. Die Mutter, die bisher die alleinige Obsorge ausübte, hat viel Arbeit und nicht ausreichend Zeit sich um die Erziehung ihrer Kinder zu kümmern. Es kam öfter vor, dass die Minderjährige zusammen mit ihrer Schwester auf ihren dreijährigen Bruder aufpassen musste. Die Mutter ließ sie dann nicht zur Schule gehen und erwartete von ihr auch die Haushaltsführung. Überdies ist die Mutter spielsüchtig und hat unter anderem auch auf das Geld eines auf die Minderjährige lautenden Bausparvertrags gegriffen, Kredite aufgenommen und das Auto verpfändet. Schon infolge kleiner Auseinandersetzungen wird die Mutter gegenüber der Minderjährigen aggressiv.

Das Rekursgericht erachtete - ausgehend vom detailliert festgestellten Sachverhalt -, dass der erstliche Wille der (noch) Minderjährigen in Obsorge des Vaters zu sein, nicht zweifelhaft sei. Die Erziehungskompetenz des Vaters sei gegeben, die Wohnverhältnisse seien gesichert und die Integration der Minderjährigen in die Familie des Vaters sei bereits erfolgt. Diese Kriterien entsprächen den Grundsätzen, die das Höchstgericht für einen Obsorgewechsel fordere. Mit dieser Rechtsansicht hält sich die Rekursentscheidung im Rahmen der jüngeren, durch Inkrafttreten der Regelung des § 146 Abs 3 ABGB verstärkt begründeten höchstgerichtlichen Rechtsprechung. In Abschwächung der früheren Rechtsprechung (vgl EFSlg 62.880; EFSlg 71.840; 4 Ob 1625/92; 5 Ob 513/95 ua; die zum Teil allerdings Kinder betrifft) wurde sogar schon vor Inkrafttreten des KindRÄG 2001 mit 1. 7. 2001 judiziert, dass als wichtiger Grund für die Obsorgezuteilung auch der ernstliche Wille eines mündigen Kindes zu beachten sei, dem anderen Elternteil zugewiesen zu werden, wenn nicht schwerwiegende Gründe dagegen sprechen und der Wunsch nicht gegen die offenbar erkennbaren Interessen des Kindes gerichtet sei (RIS-Justiz RS0048820; Stabentheiner in Rummel ABGB3 § 177 Rz 2c; Schwimann, ABGB2 § 176 Rz 14 mwN).Das Rekursgericht erachtete - ausgehend vom detailliert festgestellten Sachverhalt -, dass der erstliche Wille der (noch) Minderjährigen in Obsorge des Vaters zu sein, nicht zweifelhaft sei. Die Erziehungskompetenz des Vaters sei gegeben, die Wohnverhältnisse seien gesichert und die Integration der Minderjährigen in die Familie des Vaters sei bereits erfolgt. Diese Kriterien entsprächen den Grundsätzen, die das Höchstgericht für einen Obsorgewechsel fordere. Mit dieser Rechtsansicht hält sich die Rekursentscheidung im Rahmen der jüngeren, durch Inkrafttreten der Regelung des Paragraph 146, Absatz 3, ABGB verstärkt begründeten höchstgerichtlichen Rechtsprechung. In Abschwächung der früheren Rechtsprechung vergleiche EFSlg 62.880; EFSlg 71.840; 4 Ob 1625/92; 5 Ob 513/95 ua; die zum Teil allerdings Kinder betrifft) wurde sogar schon vor Inkrafttreten des KindRÄG 2001 mit 1. 7. 2001 judiziert, dass als wichtiger Grund für die Obsorgezuteilung auch der ernstliche Wille eines mündigen Kindes zu beachten sei, dem anderen Elternteil zugewiesen zu werden, wenn nicht schwerwiegende Gründe dagegen sprechen und der Wunsch nicht gegen die offenbar erkennbaren Interessen des Kindes gerichtet sei (RIS-Justiz RS0048820; Stabentheiner in Rummel ABGB3 Paragraph 177, Rz 2c; Schwimann, ABGB2 Paragraph 176, Rz 14 mwN).

§ 146 Abs 3 ABGB enthält nun auch den gesetzlichen Auftrag an die Eltern, in Angelegenheiten der Pflege und Erziehung auf den Willen des einsichts- und urteilsfähigen Kindes Bedacht zu nehmen, soweit dem nicht das Wohl des Kindes oder die Lebensverhältnisse der Eltern entgegenstehen (5 Ob 36/06i mwH). Im Übrigen entspricht es ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass der Grundsatz der Kontinuität der Erziehung nicht um seiner selbst Willen aufrecht zu erhalten, sondern stets dem Wohl des Kindes unterzuordnen ist (RIS-Justiz RS0047928). Je älter ein bereits einsichts- und urteilsfähiges Kind ist, desto eher ist seinem Wunsch nach einem Obsorgewechsel zu entsprechen. Dabei kann eine Gefährdung des Kindeswohls auch im bloßen Beharren auf elterlichen Rechten liegen, wenn dadurch wichtige Interessen des Kindes - wie eben auch im Fall eines von ihm aus berücksichtigungswürdigenden Gründen angestrebten Obsorgewechsels - beeinträchtigt werden (1 Ob 172/01b; 1 Ob 248/06m). Mit ihren Ausführungen, dass eine Entziehung der Obsorge nur die äußerste Notmaßnahme darstelle und lediglich eine gefestigte sichere Prognose, dass das Kindeswohl aus wichtigen Gründen künftig ernsthaft gefährdet wäre, die Entziehung der Obsorge rechtfertige, zeigt die Rechtsmittelwerberin im Hinblick auf die dargestellte, als herrschend zu bezeichnende neuere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum Obsorgewechsel, keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung auf. In der Unterlassung der Einvernahme einzelner von der Rechtsmittelwerberin beantragter Zeugen, liegt schon begrifflich keine Nichtigkeit. Ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz kann im Revisionsrekurs grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden, es sei denn, eine Durchbrechung dieses Grundsatzes ist aus Gründen des Kindeswohls erforderlich (RIS-Justiz RS0050037; RS0030748; Fucik/Kloiber AußStrG § 66 Rz 3); davon kann aber vorliegend nicht die Rede sein. Vielmehr versucht die Mutter während des gesamten Verfahrens einen - im Interesse der Minderjährigen gelegenen - Obsorgewechsel mit allen rechtlichen Mitteln zu verhindern.Paragraph 146, Absatz 3, ABGB enthält nun auch den gesetzlichen Auftrag an die Eltern, in Angelegenheiten der Pflege und Erziehung auf den Willen des einsichts- und urteilsfähigen Kindes Bedacht zu nehmen, soweit dem nicht das Wohl des Kindes oder die Lebensverhältnisse der Eltern entgegenstehen (5 Ob 36/06i mwH). Im Übrigen entspricht es ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass der Grundsatz der Kontinuität der Erziehung nicht um seiner selbst Willen aufrecht zu erhalten, sondern stets dem Wohl des Kindes unterzuordnen ist (RIS-Justiz RS0047928). Je älter ein bereits einsichts- und urteilsfähiges Kind ist, desto eher ist seinem Wunsch nach einem Obsorgewechsel zu entsprechen. Dabei kann eine Gefährdung des Kindeswohls auch im bloßen Beharren auf elterlichen Rechten liegen, wenn dadurch wichtige Interessen des Kindes - wie eben auch im Fall eines von ihm aus berücksichtigungswürdigenden Gründen angestrebten Obsorgewechsels - beeinträchtigt werden (1 Ob 172/01b; 1 Ob 248/06m). Mit ihren Ausführungen, dass eine Entziehung der Obsorge nur die äußerste Notmaßnahme darstelle und lediglich eine gefestigte sichere Prognose, dass das Kindeswohl aus wichtigen Gründen künftig ernsthaft gefährdet wäre, die Entziehung der Obsorge rechtfertige, zeigt die Rechtsmittelwerberin im Hinblick auf die dargestellte, als herrschend zu bezeichnende neuere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum Obsorgewechsel, keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung auf. In der Unterlassung der Einvernahme einzelner von der Rechtsmittelwerberin beantragter Zeugen, liegt schon begrifflich keine Nichtigkeit. Ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz kann im Revisionsrekurs grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden, es sei denn, eine Durchbrechung dieses Grundsatzes ist aus Gründen des Kindeswohls erforderlich (RIS-Justiz RS0050037; RS0030748; Fucik/Kloiber AußStrG Paragraph 66, Rz 3); davon kann aber vorliegend nicht die Rede sein. Vielmehr versucht die Mutter während des gesamten Verfahrens einen - im Interesse der Minderjährigen gelegenen - Obsorgewechsel mit allen rechtlichen Mitteln zu verhindern.

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen.