TE OGH 2007/8/1 13Os57/07t

Der Oberste Gerichtshof hat am 1. August 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Mag. Lendl in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Höller als Schriftführerin in der Strafsache gegen Andrej S***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 vierter Fall und 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 20. November 2006, GZ 28 Hv 91/06a-71, und die Beschwerde gegen den zugleich verkündeten Beschluss nach § 494a Abs 1 Z 4 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 1. August 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Mag. Lendl in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Höller als Schriftführerin in der Strafsache gegen Andrej S***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 128 Absatz 2,, 129 Ziffer eins,, 130 vierter Fall und 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 20. November 2006, GZ 28 Hv 91/06a-71, und die Beschwerde gegen den zugleich verkündeten Beschluss nach Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde Andrej S***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 (richtig: dritter und) vierter Fall und 15 StGB (I.) sowie des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB (II.) und des Vergehens der Annahme, Weitergabe oder des Besitzes falscher oder verfälschter besonders geschützter Urkunden nach § 224a StGB (III.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde Andrej S***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 128 Absatz 2,, 129 Ziffer eins,, 130 (richtig: dritter und) vierter Fall und 15 StGB (römisch eins.) sowie des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach Paragraphen 223, Absatz 2,, 224 StGB (römisch II.) und des Vergehens der Annahme, Weitergabe oder des Besitzes falscher oder verfälschter besonders geschützter Urkunden nach Paragraph 224 a, StGB (römisch III.) schuldig erkannt.

Danach hat er - soweit für die Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung -

I. in Linz nachgenannten Personen fremde bewegliche Sachen in einem Wert von mehr als 50.000 Euro durch Einbruch mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, teils weggenommen und teils wegzunehmen versucht, wobei er die schweren Diebstähle durch Einbruch (§§ 128 Abs 1 Z 4, 129 StGB) in der Absicht begangen hat, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar:römisch eins. in Linz nachgenannten Personen fremde bewegliche Sachen in einem Wert von mehr als 50.000 Euro durch Einbruch mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, teils weggenommen und teils wegzunehmen versucht, wobei er die schweren Diebstähle durch Einbruch (Paragraphen 128, Absatz eins, Ziffer 4,, 129 StGB) in der Absicht begangen hat, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar:

1. in der Nacht zum 12. Jänner 2006 in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit den beiden abgesondert verfolgten Mittätern David M***** und Dimitri P***** dem Juwelier Oskar H***** Uhren und Schmuck im Gesamtwert von jedenfalls mehr als 50.000 Euro durch Aufbrechen einer Türe eines aufgelassenen WC der ÖBB und durch „Anbohren" der Verbindungsmauer zu den Räumlichkeiten des Juweliergeschäftes, wobei die Tatvollendung infolge Entdeckung durch Anrainer und Nachschau durch Beamte einer Polizeistreife unterblieb;

2. am 9. Februar 2006 in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken zumindest mit dem abgesondert verfolgten David M***** der Galina B***** Gegenstände im Gesamtwert von ca 10.630 Euro, nämlich einen Schranktresor, beinhaltend 1.500 Euro Bargeld und Schmuck im Gesamtwert von 9.130 Euro, sowie zwei Notebooks und drei Fotokameras in nicht näher feststellbarem Wert durch Aufbrechen der Wohnungseingangstür.

Nur gegen den Schuldspruch I. richtet sich die auf Z 3, 5, 5a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie verfehlt ihr Ziel.Nur gegen den Schuldspruch römisch eins. richtet sich die auf Ziffer 3,, 5, 5a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie verfehlt ihr Ziel.

Die Verfahrensrüge (Z 3) kritisiert, der Zeuge Dimitri P***** sei in der Hauptverhandlung vom 25. August 2006 nicht über sein Entschlagungsrecht nach § 152 Abs 1 Z 1 StPO belehrt worden und habe auf dieses auch nicht ausdrücklich verzichtet.Die Verfahrensrüge (Ziffer 3,) kritisiert, der Zeuge Dimitri P***** sei in der Hauptverhandlung vom 25. August 2006 nicht über sein Entschlagungsrecht nach Paragraph 152, Absatz eins, Ziffer eins, StPO belehrt worden und habe auf dieses auch nicht ausdrücklich verzichtet.

Dabei übersieht der Beschwerdeführer, dass diese Verhandlung - zur Beischaffung eines Aktes - vertagt wurde. In der „gemäß § 276a StPO wegen Zeitablauf" (S 326/II) dann neu durchgeführten Hauptverhandlung am 20. November 2006 aber wurde der Zeuge gemäß § 152 Abs 1 Z 1 StPO über sein Entschlagungsrecht belehrt. Er erklärte, nicht aussagen zu wollen, und wurde daraufhin auch nicht weiter befragt (S 327/II). Eine sich allenfalls aus der ursprünglichen Hauptverhandlung ergebende Nichtigkeit ist damit obsolet geworden, weil die vom Beschwerdeführer relevierte Verletzung des § 152 StPO solcherart nicht „in der Hauptverhandlung" stattfand (RIS-Justiz RS0099030; Kirchbacher, WK-StPO § 157 Rz 72; Danek, aaO § 276a Rz 11; Lässig, aaO § 68 Rz 14; Ratz, aaO § 281 Rz 80).Dabei übersieht der Beschwerdeführer, dass diese Verhandlung - zur Beischaffung eines Aktes - vertagt wurde. In der „gemäß Paragraph 276 a, StPO wegen Zeitablauf" (S 326/II) dann neu durchgeführten Hauptverhandlung am 20. November 2006 aber wurde der Zeuge gemäß Paragraph 152, Absatz eins, Ziffer eins, StPO über sein Entschlagungsrecht belehrt. Er erklärte, nicht aussagen zu wollen, und wurde daraufhin auch nicht weiter befragt (S 327/II). Eine sich allenfalls aus der ursprünglichen Hauptverhandlung ergebende Nichtigkeit ist damit obsolet geworden, weil die vom Beschwerdeführer relevierte Verletzung des Paragraph 152, StPO solcherart nicht „in der Hauptverhandlung" stattfand (RIS-Justiz RS0099030; Kirchbacher, WK-StPO Paragraph 157, Rz 72; Danek, aaO Paragraph 276 a, Rz 11; Lässig, aaO Paragraph 68, Rz 14; Ratz, aaO Paragraph 281, Rz 80).

Im Übrigen ist unzweifelhaft erkennbar, dass die vom Beschwerdeführer angenommene Formverletzung keinen für den Angeklagten nachteiligen Einfluss auf die Entscheidung üben konnte, weil die Depositionen des Zeugen in der fraglichen - gar nicht verlesenen (S 327/II) - Vernehmung vom 25. August 2006 ohnehin bloß die Verantwortung des Angeklagten stützen konnten.

Soweit die Beschwerde weiters eine unterlassene Belehrung des Dimitri P***** anlässlich seiner Vernehmung bei der Polizei („als Verdächtiger"; S 327 ff/I) bemängelt, ist sie ebenfalls darauf zu verweisen, dass Z 3 nur auf Vorgänge in der Hauptverhandlung abstellt (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 192).Soweit die Beschwerde weiters eine unterlassene Belehrung des Dimitri P***** anlässlich seiner Vernehmung bei der Polizei („als Verdächtiger"; S 327 ff/I) bemängelt, ist sie ebenfalls darauf zu verweisen, dass Ziffer 3, nur auf Vorgänge in der Hauptverhandlung abstellt (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 192).

Als nicht bzw offenbar unzureichend begründet kritisiert die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) die Feststellungen zum Schuldspruch I.2. Entgegen dem Beschwerdevorbringen haben die Tatrichter diese Konstatierungen aber nicht nur auf das von der Zeugin T***** berichtete, an sie gerichtete Ersuchen des Angeklagten, zwei Stoffsäcke zusammenzunähen, gegründet, sondern im Einklang mit grundlegenden Erfahrungssätzen und den Gesetzen logischen Denkens auf die eingehend erörterten Depositionen dieser Zeugin gestützt (US 15 f) und auch das Gelegenheitsverhältnis der Angeklagten sowie ihr Wissen um die Abwesenheit der Galina B***** in ihre Erwägungen einbezogen. Dass aus den vorhandenen Beweisergebnissen auch andere Schlüsse gezogen werden können, stellt den herangezogenen Nichtigkeitsgrund nicht dar (RIS-Justiz RS0099455). Die Aufklärungsrüge (Z 5a) bemängelt, das Gericht habe die Beweismittel nicht ausgeschöpft, weil es die Zeugin T***** nicht mit der Aussage der Zeugin B*****, sie habe ihr das Kreuz nicht gezeigt, konfrontiert und insbesondere nicht erforscht habe, ob der von der Zeugin beschriebene Sack bei dem Einbruchsdiebstahl verwendet worden sei. Die Rüge macht dabei aber nicht deutlich, wodurch der anwaltlich vertretene Angeklagte an der Ausübung seines Rechts, diese Beweisaufnahmen in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen, gehindert war (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 480).Als nicht bzw offenbar unzureichend begründet kritisiert die Mängelrüge (Ziffer 5, vierter Fall) die Feststellungen zum Schuldspruch römisch eins.2. Entgegen dem Beschwerdevorbringen haben die Tatrichter diese Konstatierungen aber nicht nur auf das von der Zeugin T***** berichtete, an sie gerichtete Ersuchen des Angeklagten, zwei Stoffsäcke zusammenzunähen, gegründet, sondern im Einklang mit grundlegenden Erfahrungssätzen und den Gesetzen logischen Denkens auf die eingehend erörterten Depositionen dieser Zeugin gestützt (US 15 f) und auch das Gelegenheitsverhältnis der Angeklagten sowie ihr Wissen um die Abwesenheit der Galina B***** in ihre Erwägungen einbezogen. Dass aus den vorhandenen Beweisergebnissen auch andere Schlüsse gezogen werden können, stellt den herangezogenen Nichtigkeitsgrund nicht dar (RIS-Justiz RS0099455). Die Aufklärungsrüge (Ziffer 5 a,) bemängelt, das Gericht habe die Beweismittel nicht ausgeschöpft, weil es die Zeugin T***** nicht mit der Aussage der Zeugin B*****, sie habe ihr das Kreuz nicht gezeigt, konfrontiert und insbesondere nicht erforscht habe, ob der von der Zeugin beschriebene Sack bei dem Einbruchsdiebstahl verwendet worden sei. Die Rüge macht dabei aber nicht deutlich, wodurch der anwaltlich vertretene Angeklagte an der Ausübung seines Rechts, diese Beweisaufnahmen in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen, gehindert war (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 480).

Mit demselben - ohne deutliche und bestimmte Bezeichnung in der Hauptverhandlung vorgekommener Beweismittel erstatteten (WK-StPO § 281 Rz 471) - Vorbringen gelingt es dem Rechtsmittel nicht, erhebliche Bedenken des Obersten Gerichtshofes gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken. Gleiches gilt für das den Vorsatz einer 50.000 Euro übersteigenden Bereicherung bestreitende Vorbringen, das sich lediglich auf die spekulative Erwägung stützt, ob der Angeklagte tatsächlich die Möglichkeit gehabt hätte, „diese hunderte Kilo Schmuck abzutransportieren". Der Beschwerde zuwider ist der qualifizierte Bereicherungsvorsatz auch nicht unbegründet geblieben (US 16 f; der Sache nach Z 5 vierter Fall).Mit demselben - ohne deutliche und bestimmte Bezeichnung in der Hauptverhandlung vorgekommener Beweismittel erstatteten (WK-StPO Paragraph 281, Rz 471) - Vorbringen gelingt es dem Rechtsmittel nicht, erhebliche Bedenken des Obersten Gerichtshofes gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken. Gleiches gilt für das den Vorsatz einer 50.000 Euro übersteigenden Bereicherung bestreitende Vorbringen, das sich lediglich auf die spekulative Erwägung stützt, ob der Angeklagte tatsächlich die Möglichkeit gehabt hätte, „diese hunderte Kilo Schmuck abzutransportieren". Der Beschwerde zuwider ist der qualifizierte Bereicherungsvorsatz auch nicht unbegründet geblieben (US 16 f; der Sache nach Ziffer 5, vierter Fall).

Indem die Subsumtionsrüge (Z 10) schließlich bloß behauptet, die Qualifikation des § 128 Abs 2 StGB sei rechtswidrig angenommen worden, ohne mit Bestimmtheit darzulegen, welche Feststellungen sie vermisst, entzieht sie sich einer inhaltlichen Erwiderung. Warum es für einen nach Maßgabe des § 15 Abs 3 StGB tauglichen Versuch erforderlich sein sollte, Konstatierungen zur Frage zu treffen, „welches Gewicht der Schmuck vom Wert über 50.000 Euro hatte, ob der Angeklagte tatsächlich die Möglichkeit gehabt hätte, diese hunderte Kilo Schmuck abzutransportieren usw", lässt der Beschwerdeführer gleichermaßen offen.Indem die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) schließlich bloß behauptet, die Qualifikation des Paragraph 128, Absatz 2, StGB sei rechtswidrig angenommen worden, ohne mit Bestimmtheit darzulegen, welche Feststellungen sie vermisst, entzieht sie sich einer inhaltlichen Erwiderung. Warum es für einen nach Maßgabe des Paragraph 15, Absatz 3, StGB tauglichen Versuch erforderlich sein sollte, Konstatierungen zur Frage zu treffen, „welches Gewicht der Schmuck vom Wert über 50.000 Euro hatte, ob der Angeklagte tatsächlich die Möglichkeit gehabt hätte, diese hunderte Kilo Schmuck abzutransportieren usw", lässt der Beschwerdeführer gleichermaßen offen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (Paragraphen 285 i,, 498 Absatz 3, StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.