TE OGH 2007/8/1 13Os61/07f

Der Oberste Gerichtshof hat am 1. August 2007 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Höller als Schriftführerin in der Strafsache gegen Othmar W***** wegen des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengericht vom 13. Dezember 2006, GZ 15 Hv 4/06y-28, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 1. August 2007 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Höller als Schriftführerin in der Strafsache gegen Othmar W***** wegen des Vergehens des schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengericht vom 13. Dezember 2006, GZ 15 Hv 4/06y-28, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Othmar W***** wurde des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB schuldig erkannt.Othmar W***** wurde des Vergehens des schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2, StGB schuldig erkannt.

Danach hat er im April und August 2004 in P***** als faktischer Geschäftsführer der P***** GmbH mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten dieses Unternehmen unrechtmäßig zu bereichern, Angestellte der E***** GmbH durch Täuschung über die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit der P***** GmbH zur Lieferung zweier Bagger im Gesamtwert von 67.800 Euro verleitet und hiedurch einen mit 18.000 Euro bezifferten, mithin 3.000 Euro übersteigenden Schaden der E***** GmbH herbeigeführt.

Der aus Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu. Die in der Hauptverhandlung gestellten Anträge auf „Einholung eines Buchsachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass die Firma P***** GmbH zum Zeitpunkt April und August 2004 nicht überschuldet und nicht zahlungsunfähig war", sowie auf Einvernahme der Zeugen H***** und N***** „zum Beweis dafür, dass der Betrag von 150.000 Euro bezahlt wurde und zum Beweis, dass der zu gewährende Kredit tatsächlich hätte fließen sollen, daraus ersichtlich ist ebenfalls die Zahlungswilligkeit", wurden zu Recht abgewiesen. Es wurden nämlich keine Anhaltspunkte genannt, aufgrund welcher ein Gutachter auf die Zahlungsfähigkeit des vom Angeklagten vertretenen Unternehmens hätte schließen können, sodass der Antrag bloßen Erkundungscharakter aufwies.Der aus Ziffer 4,, 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu. Die in der Hauptverhandlung gestellten Anträge auf „Einholung eines Buchsachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass die Firma P***** GmbH zum Zeitpunkt April und August 2004 nicht überschuldet und nicht zahlungsunfähig war", sowie auf Einvernahme der Zeugen H***** und N***** „zum Beweis dafür, dass der Betrag von 150.000 Euro bezahlt wurde und zum Beweis, dass der zu gewährende Kredit tatsächlich hätte fließen sollen, daraus ersichtlich ist ebenfalls die Zahlungswilligkeit", wurden zu Recht abgewiesen. Es wurden nämlich keine Anhaltspunkte genannt, aufgrund welcher ein Gutachter auf die Zahlungsfähigkeit des vom Angeklagten vertretenen Unternehmens hätte schließen können, sodass der Antrag bloßen Erkundungscharakter aufwies.

Die begehrte Abhörung des Zeugen N***** betreffend aber war nicht ersichtlich, weshalb angebliche Zahlungen in Erwartung eines bereits für Dezember 2003 (vgl Blg 4) zugesagten, indes tatsächlich nicht gewährten Kredits die Annahme der Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsunwilligkeit der P***** GmbH zu den Tatzeitpunkten hätten in Frage stellen sollen (vgl auch US 7 f).Die begehrte Abhörung des Zeugen N***** betreffend aber war nicht ersichtlich, weshalb angebliche Zahlungen in Erwartung eines bereits für Dezember 2003 vergleiche Blg 4) zugesagten, indes tatsächlich nicht gewährten Kredits die Annahme der Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsunwilligkeit der P***** GmbH zu den Tatzeitpunkten hätten in Frage stellen sollen vergleiche auch US 7 f).

Auch wenn der Angeklagte schließlich, statt die Außenstände bei der E***** GmbH zu begleichen, im Jahr 2005 (vgl Blg 1 bis 3) 150.000 Euro im - übrigens ebenfalls nicht gerechtfertigten - Vertrauen auf eine Zusage, deshalb einen Kredit in der Höhe von 1,500.000 Euro zugezählt zu erhalten, bezahlt haben sollte, ließe sich daraus nicht auf Zahlungswilligkeit im Tatzeitpunkt schließen, sodass die beantragte Beweisführung keine erhebliche Tatsache betraf und die Verfahrensrüge (Z 4) auch insoweit versagt.Auch wenn der Angeklagte schließlich, statt die Außenstände bei der E***** GmbH zu begleichen, im Jahr 2005 vergleiche Blg 1 bis 3) 150.000 Euro im - übrigens ebenfalls nicht gerechtfertigten - Vertrauen auf eine Zusage, deshalb einen Kredit in der Höhe von 1,500.000 Euro zugezählt zu erhalten, bezahlt haben sollte, ließe sich daraus nicht auf Zahlungswilligkeit im Tatzeitpunkt schließen, sodass die beantragte Beweisführung keine erhebliche Tatsache betraf und die Verfahrensrüge (Ziffer 4,) auch insoweit versagt.

Dem aus Z 5 (der Sache nach Z 9 lit a) erstatteten Vorbringen zuwider wurde die Täuschung der E***** GmbH mit dem Hinweis festgestellt, dass der Angeklagte während der Verkaufsverhandlungen das von ihm vertretene Unternehmen „als finanzkräftigen und auch zur Leistung des vereinbarten Kaufpreises willigen Kunden" präsentierte (US 5). Indem die Rechtsrüge (Z 9 lit a) die Konstatierungen zum Fehlen von Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit der P***** GmbH negiert und dem Erstgericht vorwirft, aus den Beweisergebnissen nicht dem Angeklagten günstigere Schlüsse gezogen zu haben, verfehlt sie den gesetzlichen Bezugspunkt.Dem aus Ziffer 5, (der Sache nach Ziffer 9, Litera a,) erstatteten Vorbringen zuwider wurde die Täuschung der E***** GmbH mit dem Hinweis festgestellt, dass der Angeklagte während der Verkaufsverhandlungen das von ihm vertretene Unternehmen „als finanzkräftigen und auch zur Leistung des vereinbarten Kaufpreises willigen Kunden" präsentierte (US 5). Indem die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) die Konstatierungen zum Fehlen von Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit der P***** GmbH negiert und dem Erstgericht vorwirft, aus den Beweisergebnissen nicht dem Angeklagten günstigere Schlüsse gezogen zu haben, verfehlt sie den gesetzlichen Bezugspunkt.

Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285d Abs 1 StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufung zur Folge (§ 285i StPO).Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufung zur Folge (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.