TE OGH 2007/8/8 9ObA45/07v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Michael Umfahrer und Dr. Klaus Mayr als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Josef P*****, Angestellter, *****, vertreten durch Dr. Robert Galler und Dr. Rudolf Höpflinger, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die beklagte Partei A*****GmbH, *****, vertreten durch Dr. Peter Jesch, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen EUR 16.204,34 brutto sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. Jänner 2007, GZ 11 Ra 93/06k-33, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der von der Revisionswerberin geltend gemachte Entlassungsgrund des § 27 Z 3 AngG, 2. Tatbestand, ist verwirklicht, wenn der Angestellte im Geschäftszweig des Dienstgebers für eigene oder fremde Rechnung Handelsgeschäfte macht. Dieser Entlassungsgrund dient der Absicherung des Konkurrenzverbots nach § 7 Abs 1 zweiter Fall AngG, demzufolge Angestellte im Geschäftszweig des Dienstgebers keine Handelsgeschäfte für eigene oder fremde Rechnung machen dürfen. Als "Handelsgeschäfte" im Sinne dieser Bestimmungen sind nach ständiger Rechtsprechung nur Handelsgeschäfte nach Art 271 und 272 des (zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des AngG in Geltung gestandenen) AHGB idF vor der Novelle 1928 zu verstehen (RIS-Justiz RS0029469; SZ 43/66; zuletzt 9 ObA 271/00b). Danach sind Handelsgeschäfte ua der Verkauf oder die anderweitige Anschaffung von Waren oder anderen beweglichen Sachen, um sie weiterzuveräußern, und die Übernahme einer Lieferung von Gegenständen der unter Z 1 bezeichneten Art, welche der Unternehmer zu diesem Zweck angeschafft hat. Anschaffung und Weiterveräußerung müssen miteinander in einem zweckgerichteten Zusammenhang stehen (Kuderna, Entlassungsrecht² 99). Die von der Revisionswerberin gegen dieses Ergebnis vorgebrachten Einwände überzeugen nicht, zumal sie sich mit den für diese Rechtsprechung sprechenden Gründen gar nicht auseinandersetzt. Der in der Revision zitierten Entscheidung SZ 58/135 ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen, zumal dort lediglich ausgeführt wird, dass auf die Frage, ob der Begriff des Handelsgeschäftes nach § 7 Abs 1 2. Fall AngG anders definiert werden müsste, nicht eingegangen werden müsse. Die nach dieser Entscheidung ergangene Rechtsprechung hat - wie schon ausgeführt - an der wiedergegebenen Rechtsauffassung festgehalten und befindet sich damit in Einklang mit der herrschenden Lehre (Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht4 I 195; Löschnigg, Arbeitsrecht10 266; Marhold/Friedrich, Arbeitsrecht 109; Martinek/Schwarz/Schwarz, AngG7 205; Tomandl/Schramml, Arbeitsrecht4 II 174; zuletzt Pfeil in ZellKomm § 7 AngG Rz 11). Von dieser Auffassung abzugehen, besteht keine Veranlassung.Der von der Revisionswerberin geltend gemachte Entlassungsgrund des Paragraph 27, Ziffer 3, AngG, 2. Tatbestand, ist verwirklicht, wenn der Angestellte im Geschäftszweig des Dienstgebers für eigene oder fremde Rechnung Handelsgeschäfte macht. Dieser Entlassungsgrund dient der Absicherung des Konkurrenzverbots nach Paragraph 7, Absatz eins, zweiter Fall AngG, demzufolge Angestellte im Geschäftszweig des Dienstgebers keine Handelsgeschäfte für eigene oder fremde Rechnung machen dürfen. Als "Handelsgeschäfte" im Sinne dieser Bestimmungen sind nach ständiger Rechtsprechung nur Handelsgeschäfte nach Artikel 271 und 272 des (zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des AngG in Geltung gestandenen) AHGB in der Fassung vor der Novelle 1928 zu verstehen (RIS-Justiz RS0029469; SZ 43/66; zuletzt 9 ObA 271/00b). Danach sind Handelsgeschäfte ua der Verkauf oder die anderweitige Anschaffung von Waren oder anderen beweglichen Sachen, um sie weiterzuveräußern, und die Übernahme einer Lieferung von Gegenständen der unter Ziffer eins, bezeichneten Art, welche der Unternehmer zu diesem Zweck angeschafft hat. Anschaffung und Weiterveräußerung müssen miteinander in einem zweckgerichteten Zusammenhang stehen (Kuderna, Entlassungsrecht² 99). Die von der Revisionswerberin gegen dieses Ergebnis vorgebrachten Einwände überzeugen nicht, zumal sie sich mit den für diese Rechtsprechung sprechenden Gründen gar nicht auseinandersetzt. Der in der Revision zitierten Entscheidung SZ 58/135 ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen, zumal dort lediglich ausgeführt wird, dass auf die Frage, ob der Begriff des Handelsgeschäftes nach Paragraph 7, Absatz eins, 2. Fall AngG anders definiert werden müsste, nicht eingegangen werden müsse. Die nach dieser Entscheidung ergangene Rechtsprechung hat - wie schon ausgeführt - an der wiedergegebenen Rechtsauffassung festgehalten und befindet sich damit in Einklang mit der herrschenden Lehre (Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht4 römisch eins 195; Löschnigg, Arbeitsrecht10 266; Marhold/Friedrich, Arbeitsrecht 109; Martinek/Schwarz/Schwarz, AngG7 205; Tomandl/Schramml, Arbeitsrecht4 römisch II 174; zuletzt Pfeil in ZellKomm Paragraph 7, AngG Rz 11). Von dieser Auffassung abzugehen, besteht keine Veranlassung.

Mit seinen Ausführungen, der Kläger habe den Entlassungsgrund dennoch verwirklicht, weil er in Wahrheit keine Vermittlungen vorgenommen habe, sondern selbst als Käufer bzw Verkäufer aufgetreten sei, weicht die Revisionswerberin vom festgestellten Sachverhalt ab. In diesem Umfang ist ihr Rechtsmittel nicht gesetzmäßig ausgeführt. Dass in einigen Fällen die Verkäufer der betroffenen Fahrzeuge nicht wussten, an wen das Fahrzeug weiterveräußert werden sollte, schließt die nach den Feststellungen gebotene Annahme einer Vermietung durch den Kläger nicht aus.

Auch die Ausführungen, mit denen die Revisionswerberin die Feststellungen der Vorinstanzen, der Kläger habe für seine Vermittlungen keine Provision bezogen, als realitätsfremd bezeichnet und offenbar vom Bezug solcher Provisionen ausgeht, sind als unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung der Vorinstanzen unbeachtlich.

Auf die umfangreichen Ausführungen der zweiten Instanz, mit denen diese die Verwirklichung der Entlassungsgründe des § 27 Z 1 AngG, 3. Tatbestand, und des § 27 Z 4 AngG, 2. Tatbestand, verneint, geht die Revisionswerberin in ihrem Rechtsmittel gar nicht ein.Auf die umfangreichen Ausführungen der zweiten Instanz, mit denen diese die Verwirklichung der Entlassungsgründe des Paragraph 27, Ziffer eins, AngG, 3. Tatbestand, und des Paragraph 27, Ziffer 4, AngG, 2. Tatbestand, verneint, geht die Revisionswerberin in ihrem Rechtsmittel gar nicht ein.