TE OGH 2007/8/8 9ObA57/07h

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Michael Umfahrer und Dr. Klaus Mayr als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Cornelia G*****, vertreten durch Dr. Sabine Berger, Rechtsanwältin in Salzburg, gegen die beklagte Partei Österreichische Post AG, 1200 Wien, Dresdnerstraße 108, vertreten durch Dr. Georg Maxwald und Dr. Georg Bauer, Rechtsanwälte in Linz, wegen Feststellung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. Jänner 2007, GZ 11 Ra 101/06m-38, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, dass der Kündigungsgrund der Postdienstuntauglichkeit iSd § 38 der Dienstordnung 2000 (DO) dem Kündigungsgrund des § 32 Abs 2 Z 2 VBG entspricht, sodass zu seiner Beurteilung auf die zum zuletzt genannten Kündigungsgrund ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann. Dies wird von der Revisionswerberin auch gar nicht bestritten. Demnach geht aber die Verpflichtung des Dienstgebers, dem nur beschränkt einsatzfähigen Dienstnehmer nach Möglichkeit leichtere Arbeiten zuzuweisen, nicht soweit, dass der Dienstgeber verpflichtet wäre, seine Arbeitsorganisation zu ändern bzw einen neuen Arbeitsplatz für den betroffenen Dienstnehmer zu schaffen (RIS-Justiz RS0082303).Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, dass der Kündigungsgrund der Postdienstuntauglichkeit iSd Paragraph 38, der Dienstordnung 2000 (DO) dem Kündigungsgrund des Paragraph 32, Absatz 2, Ziffer 2, VBG entspricht, sodass zu seiner Beurteilung auf die zum zuletzt genannten Kündigungsgrund ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann. Dies wird von der Revisionswerberin auch gar nicht bestritten. Demnach geht aber die Verpflichtung des Dienstgebers, dem nur beschränkt einsatzfähigen Dienstnehmer nach Möglichkeit leichtere Arbeiten zuzuweisen, nicht soweit, dass der Dienstgeber verpflichtet wäre, seine Arbeitsorganisation zu ändern bzw einen neuen Arbeitsplatz für den betroffenen Dienstnehmer zu schaffen (RIS-Justiz RS0082303).

Im Übrigen ist die auf der Grundlage der von den Vorinstanzen richtig dargestellten Rechtslage zu beurteilende Frage, ob es dem Dienstgeber möglich und zumutbar ist, den nur eingeschränkt arbeitsfähigen Dienstnehmer „entsprechend" zu verwenden, von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls abhängig, sodass ihre Beurteilung - von Fällen krasser Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz abgesehen - keine Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO verwirklicht. Von einer krassen Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz kann hier auch nicht die Rede sein. Dies gilt auch für die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, dass die Beklagte nicht verpflichtet war, die nur teilweise arbeitsfähige Klägerin trotz des ohnedies gegebenen Arbeitskräfteüberhangs im „Personalpool" zu beschäftigen. Dem Einwand, die Beklagte habe „neue" Teilzeitbeschäftigte aufgenommen und hätte daher auch für die Klägerin einen Vollzeitarbeitsplatz haben müssen, hat das Berufungsgericht zu Recht entgegen gehalten, dass zum Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin keine freien Teilzeitarbeitsplätze bestanden, dass die Neuaufnahmen Monate später erfolgt sind und dass die „neuen" Teilzeitkräfte auch für Tätigkeiten aufgenommen wurden, die die Klägerin nicht mehr ausüben kann. Schon aus diesem Grund ist auch der Einwand nicht berechtigt, die Beklagte hätte der Klägerin einen Teilzeitarbeitsplatz anbieten müssen. Die Entscheidung der zweiten Instanz, die Kündigung sei berechtigt erfolgt und daher wirksam, ist daher nicht zu beanstanden. Auch die in der Revision zur Frage der Sozialwidrigkeit der Kündigung vorgebrachten Einwände können die Zulässigkeit der Revision nicht begründen. Die dazu von der Revisionswerberin aufgeworfene Frage, ob der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen ist, stellt schon wegen ihrer Einzelfallbezogenheit regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage dar (RIS-Justiz RS0051942). Eine krasse Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz, die dessen ungeachtet die Zulässigkeit der Revision rechtfertigen würde, zeigt die Revisionswerberin nicht auf. Auch die soziale Gestaltungspflicht des Dienstgebers verpflichtet ihn nicht, seine Betriebsorganisation zu ändern bzw einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, um einem nur mehr beschränkt leistungsfähigen Dienstnehmer einen adäquaten Arbeitsplatz anzubieten. Dazu und zu den Einwänden, die Beklagte hätte die Klägerin im Personalpool verwenden bzw ihr eine Teilzeitbeschäftigung anbieten müssen, kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Dem (nicht näher konkretisierten) Einwand, die Beklagte hätte einen anderen, weniger schützenswerten Dienstnehmer kündigen müssen, ist das Berufungsgericht zu Recht schon deshalb nicht nähergetreten, weil ein derartiger Sozialvergleich nur über Antrag durchzuführen ist (RIS-Justiz RS0051837), ein solcher Antrag aber von der Klägerin in erster Instanz nicht gestellt wurde. Dass eine solche Verpflichtung des Dienstgebers, einen anderen Dienstnehmer zu kündigen, schon aus seiner sozialen Gestaltungspflicht abzuleiten sei, trifft nicht zu (zur Abgrenzung der sozialen Gestaltungspflicht, bei der es um die Besetzung freier Stellen geht, zum Sozialvergleich vgl RIS-Justiz RS0051841).Im Übrigen ist die auf der Grundlage der von den Vorinstanzen richtig dargestellten Rechtslage zu beurteilende Frage, ob es dem Dienstgeber möglich und zumutbar ist, den nur eingeschränkt arbeitsfähigen Dienstnehmer „entsprechend" zu verwenden, von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls abhängig, sodass ihre Beurteilung - von Fällen krasser Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz abgesehen - keine Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO verwirklicht. Von einer krassen Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz kann hier auch nicht die Rede sein. Dies gilt auch für die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, dass die Beklagte nicht verpflichtet war, die nur teilweise arbeitsfähige Klägerin trotz des ohnedies gegebenen Arbeitskräfteüberhangs im „Personalpool" zu beschäftigen. Dem Einwand, die Beklagte habe „neue" Teilzeitbeschäftigte aufgenommen und hätte daher auch für die Klägerin einen Vollzeitarbeitsplatz haben müssen, hat das Berufungsgericht zu Recht entgegen gehalten, dass zum Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin keine freien Teilzeitarbeitsplätze bestanden, dass die Neuaufnahmen Monate später erfolgt sind und dass die „neuen" Teilzeitkräfte auch für Tätigkeiten aufgenommen wurden, die die Klägerin nicht mehr ausüben kann. Schon aus diesem Grund ist auch der Einwand nicht berechtigt, die Beklagte hätte der Klägerin einen Teilzeitarbeitsplatz anbieten müssen. Die Entscheidung der zweiten Instanz, die Kündigung sei berechtigt erfolgt und daher wirksam, ist daher nicht zu beanstanden. Auch die in der Revision zur Frage der Sozialwidrigkeit der Kündigung vorgebrachten Einwände können die Zulässigkeit der Revision nicht begründen. Die dazu von der Revisionswerberin aufgeworfene Frage, ob der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen ist, stellt schon wegen ihrer Einzelfallbezogenheit regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage dar (RIS-Justiz RS0051942). Eine krasse Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz, die dessen ungeachtet die Zulässigkeit der Revision rechtfertigen würde, zeigt die Revisionswerberin nicht auf. Auch die soziale Gestaltungspflicht des Dienstgebers verpflichtet ihn nicht, seine Betriebsorganisation zu ändern bzw einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, um einem nur mehr beschränkt leistungsfähigen Dienstnehmer einen adäquaten Arbeitsplatz anzubieten. Dazu und zu den Einwänden, die Beklagte hätte die Klägerin im Personalpool verwenden bzw ihr eine Teilzeitbeschäftigung anbieten müssen, kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Dem (nicht näher konkretisierten) Einwand, die Beklagte hätte einen anderen, weniger schützenswerten Dienstnehmer kündigen müssen, ist das Berufungsgericht zu Recht schon deshalb nicht nähergetreten, weil ein derartiger Sozialvergleich nur über Antrag durchzuführen ist (RIS-Justiz RS0051837), ein solcher Antrag aber von der Klägerin in erster Instanz nicht gestellt wurde. Dass eine solche Verpflichtung des Dienstgebers, einen anderen Dienstnehmer zu kündigen, schon aus seiner sozialen Gestaltungspflicht abzuleiten sei, trifft nicht zu (zur Abgrenzung der sozialen Gestaltungspflicht, bei der es um die Besetzung freier Stellen geht, zum Sozialvergleich vergleiche RIS-Justiz RS0051841).