TE OGH 2007/8/21 11Os93/07x

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. August 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gutlederer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Peter P***** wegen des versuchten Verbrechens nach § 15 StGB, § 28 Abs 2 erster Fall SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 2. Mai 2007, GZ 38 Hv 35/07t-13, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 21. August 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gutlederer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Peter P***** wegen des versuchten Verbrechens nach Paragraph 15, StGB, Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 2. Mai 2007, GZ 38 Hv 35/07t-13, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Peter P***** des versuchten Verbrechens nach § 15 StGB, § 28 Abs 2 erster Fall SMG schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Peter P***** des versuchten Verbrechens nach Paragraph 15, StGB, Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG schuldig erkannt.

Danach hat er von Mitte Juli 2006 bis 6. September 2006 in Neumarkt am Wallersee den bestehenden Vorschriften zuwider, Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) durch Anbau von 129 Stück THC-hältiger Cannabispflanzen zu erzeugen versucht.Danach hat er von Mitte Juli 2006 bis 6. September 2006 in Neumarkt am Wallersee den bestehenden Vorschriften zuwider, Suchtgift in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) durch Anbau von 129 Stück THC-hältiger Cannabispflanzen zu erzeugen versucht.

Seine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde stützt er auf § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit b StPO.Seine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde stützt er auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 9 Litera b, StPO.

Entgegen dem Vorwurf der Mängelrüge (Z 5) blieb die Einlassung des Angeklagten (Anbau der Cannabispflanzen zwecks Substitution der für ihn nicht leistbaren Medikamente zur - subjektiv sogar besser empfundenen - Behandlung seines Bronchialasthmas, S 90 f) in den Erwägungen der Tatrichter nicht unbeachtet (US 3, 4). Aus welchem Grund ein ärztlicher Befund aus dem Jahr 2002, mit dem die Krankenkasse bewogen werden sollte, die medizinische Behandlung des Rechtsmittelwerbers mit dem Medikament Dronabinol zu unterstützen (S 53 f), für die aktuelle Schuld- und Subsumtionsfrage bedeutend sein sollte und daher gesondert zu erörtern gewesen wäre, legt die Beschwerde nicht dar.Entgegen dem Vorwurf der Mängelrüge (Ziffer 5,) blieb die Einlassung des Angeklagten (Anbau der Cannabispflanzen zwecks Substitution der für ihn nicht leistbaren Medikamente zur - subjektiv sogar besser empfundenen - Behandlung seines Bronchialasthmas, S 90 f) in den Erwägungen der Tatrichter nicht unbeachtet (US 3, 4). Aus welchem Grund ein ärztlicher Befund aus dem Jahr 2002, mit dem die Krankenkasse bewogen werden sollte, die medizinische Behandlung des Rechtsmittelwerbers mit dem Medikament Dronabinol zu unterstützen (S 53 f), für die aktuelle Schuld- und Subsumtionsfrage bedeutend sein sollte und daher gesondert zu erörtern gewesen wäre, legt die Beschwerde nicht dar.

Feststellungen über „Nebenwirkungen negativer Art, insbesondere negative Auswirkungen der verordneten Medikamente auf das Herz" wurden dem Rechtsmittelstandpunkt entgegen nicht getroffen. Dass solche „bei Anwendung von Hanf offenbar fehlen", ist eine nicht auf Verfahrensergebnisse gestützte Spekulation.

Keine entscheidende Tatsache spricht der Beschwerdeführer mit der Erwähnung seiner Aussage an, er habe für einen Teeaufguss fünf Gramm trockene Blätter benötigt (S 91). Seine Vermutung, aus der von ihm angepflanzten Menge „vielleicht 100 Gramm zusammengebracht zu haben", negiert die sichergestellte Menge von über 400 Gramm Pflanzenmaterial (US 3, S 27 ff) und entzieht sich somit sachbezogener Erwiderung. Die Überlegungen zum Vorliegen entschuldigenden Notstandes gemäß § 10 StGB in der Rechtsrüge (Z 9 lit b) unterstellen lediglich die Erzeugung von Cannabiskraut und übergehen die erstrichterlichen Feststellungen des Versuches der Erzeugung einer (möglichst) großen Menge THC-hältiger Pflanzen (US 3). Sie lassen solcherart die prozessordnungsgemäße Ausführung vermissen (Mayerhofer StPO5 § 281 Z 9a E 5; RIS-Justiz RS0099724). Auf dem allein maßgeblichen Boden der erstgerichtlichen Feststellungen bedürfen sämtliche Darlegungen zum entschuldigenden Notstand keiner Erwiderung, weil sie mit urteilsfremden Gegebenheiten argumentieren. Überdies lässt der Nichtigkeitswerber außer Acht, dass die Aufzucht der Cannabispflanzen einen mehrmonatigen Zeitraum in Anspruch nimmt (US 3) und unterlässt es somit, seine Argumentation, wonach die vorliegende Suchtgiftproduktion einen unmittelbar drohenden bedeutenden Nachteil für seine Gesundheit abwenden sollte, methodengerecht abzuleiten (vgl 12 Os 49/05f).Keine entscheidende Tatsache spricht der Beschwerdeführer mit der Erwähnung seiner Aussage an, er habe für einen Teeaufguss fünf Gramm trockene Blätter benötigt (S 91). Seine Vermutung, aus der von ihm angepflanzten Menge „vielleicht 100 Gramm zusammengebracht zu haben", negiert die sichergestellte Menge von über 400 Gramm Pflanzenmaterial (US 3, S 27 ff) und entzieht sich somit sachbezogener Erwiderung. Die Überlegungen zum Vorliegen entschuldigenden Notstandes gemäß Paragraph 10, StGB in der Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera b,) unterstellen lediglich die Erzeugung von Cannabiskraut und übergehen die erstrichterlichen Feststellungen des Versuches der Erzeugung einer (möglichst) großen Menge THC-hältiger Pflanzen (US 3). Sie lassen solcherart die prozessordnungsgemäße Ausführung vermissen (Mayerhofer StPO5 Paragraph 281, Ziffer 9 a, E 5; RIS-Justiz RS0099724). Auf dem allein maßgeblichen Boden der erstgerichtlichen Feststellungen bedürfen sämtliche Darlegungen zum entschuldigenden Notstand keiner Erwiderung, weil sie mit urteilsfremden Gegebenheiten argumentieren. Überdies lässt der Nichtigkeitswerber außer Acht, dass die Aufzucht der Cannabispflanzen einen mehrmonatigen Zeitraum in Anspruch nimmt (US 3) und unterlässt es somit, seine Argumentation, wonach die vorliegende Suchtgiftproduktion einen unmittelbar drohenden bedeutenden Nachteil für seine Gesundheit abwenden sollte, methodengerecht abzuleiten vergleiche 12 Os 49/05f).

Es besteht auch kein Grund zu einem Vorgehen nach § 290 Abs 1 Satz 2 erster Fall StPO: Der Versuch der Erzeugung einer großen Menge Suchtgiftes wiegt als drohender Schaden jedenfalls unverhältnismäßig schwerer als der individuelle Nachteil, der fallbezogen dadurch abgewendet werden sollte (vgl Hinterhofer in Hinterhofer/Rosbaud SMGEs besteht auch kein Grund zu einem Vorgehen nach Paragraph 290, Absatz eins, Satz 2 erster Fall StPO: Der Versuch der Erzeugung einer großen Menge Suchtgiftes wiegt als drohender Schaden jedenfalls unverhältnismäßig schwerer als der individuelle Nachteil, der fallbezogen dadurch abgewendet werden sollte vergleiche Hinterhofer in Hinterhofer/Rosbaud SMG

Vor §§ 27 - 32 Rz 11, 12; Fabrizy StGB9 § 10 Rz 3; Leukauf/Steininger Komm³ § 10 RN 16; Kienapfel/Höpfel AT12 Z 20 Rz 12 iVm Z 12 Rz 22 f). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Linz zur Erledigung der Berufung folgt (§ 285i StPO).Vor Paragraphen 27, - 32 Rz 11, 12; Fabrizy StGB9 Paragraph 10, Rz 3; Leukauf/Steininger Komm³ Paragraph 10, RN 16; Kienapfel/Höpfel AT12 Ziffer 20, Rz 12 in Verbindung mit Ziffer 12, Rz 22 f). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Linz zur Erledigung der Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.