TE OGH 2007/8/23 12Os89/07s

Der Oberste Gerichtshof hat am 23. August 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Höller als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Josef L***** wegen des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahles nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, Z 2, 130 vierter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 19. März 2007, GZ 4 Hv 29/07k-17, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 23. August 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Höller als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Josef L***** wegen des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahles nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer eins,, Ziffer 2,, 130 vierter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 19. März 2007, GZ 4 Hv 29/07k-17, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Josef L***** des Verbrechens des teils versuchten (§ 15 StGB), teils vollendeten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch gemäß §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Deliktsfall StGB (A) und (richtig:) der Vergehen der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel gemäß § 241e Abs 1 StGB (B) schuldig erkannt und hiefür „unter Bedachtnahme auf § 28 StGB und § 39 StGB" zu einer sechsjährigen Freiheitsstrafe verurteilt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Josef L***** des Verbrechens des teils versuchten (Paragraph 15, StGB), teils vollendeten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch gemäß Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer eins und 2, 130 vierter Deliktsfall StGB (A) und (richtig:) der Vergehen der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel gemäß Paragraph 241 e, Absatz eins, StGB (B) schuldig erkannt und hiefür „unter Bedachtnahme auf Paragraph 28, StGB und Paragraph 39, StGB" zu einer sechsjährigen Freiheitsstrafe verurteilt.

Danach hat er in Graz

A) fremde bewegliche Sachen im 3.000 Euro, nicht jedoch 50.000 Euro

übersteigenden Gesamtwert anderen durch Aufbrechen von Türen, Getränke- bzw Warenausgabeautomaten sowie Einschlagen von Fensterscheiben, mithin durch Einbruch in Gebäude oder Transportmittel bzw Aufbrechen von Behältnissen mit dem Vorsatz weggenommen bzw wegzunehmen versucht, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er die Diebstähle durch Einbruch in der Absicht beging, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar

(1) zwischen März 2006 und 11. Februar 2007 in Schulen (35, davon 7 versuchte Angriffe);

(2) zwischen August und Oktober 2006 in Kraftfahrzeuge (25, davon 17 versuchte Angriffe);

(3) im Zeitraum 28./29. September 2006 unbekannten Wohnungseigentümern der Hausgemeinschaft ***** unbekannte Wertgegenstände, wobei es beim Versuch blieb,

B) sich ein unbares Zahlungsmittel, über das er nicht „oder nicht

allein" verfügen durfte, mit dem Vorsatz verschafft, dass er oder ein Dritter durch dessen Verwendung im Rechtsverkehr unrechtmäßig bereichert werde, und zwar

(1) im Zeitraum 18./21. September 2006 die Bankomatkarte des Johannes Sch***** und

(2) im Zeitraum 28./29. September 2006 die Bankomatkarte des Christoph S*****.

Der Angeklagte erhebt dagegen Nichtigkeitsbeschwerde aus § 281 Abs 1 Z 9 [lit] a, 10 und 11 StPO.Der Angeklagte erhebt dagegen Nichtigkeitsbeschwerde aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, [lit] a, 10 und 11 StPO.

Sowohl Rechts- (Z 9 lit a) als auch Subsumtionsrüge (Z 10) kritisieren den ausschließlichen Gebrauch der verba legalia bei den Feststellungen der subjektiven Tatseite zum Faktum B sowie zum unrechtmäßigen Bereicherungsvorsatz und zur gewerbsmäßigen Absicht bei der Faktengruppe A (US 12) als Rechtsfehler. Der Beschwerdeführer unterlässt jedoch den für die prozessordnungsgemäße Darstellung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes notwendigen Hinweis, welche aufgrund des Gesetzes erforderlichen Konstatierungen nach seiner Ansicht vom Schöffengericht über die Urteilsfeststellungen hinaus für die Herstellung eines ausreichenden Sachverhaltsbezuges zu treffen gewesen wären (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 584; RIS-Justiz RS0098664, RS0119090; 11 Os 19/04, 12 Os 43/06z uva; vgl zur mangelnden Erörterungsnotwendigkeit von Ausdrücken und Begriffen des allgemeinen Sprachgebrauches überdies 12 Os 78/06x mwN).Sowohl Rechts- (Ziffer 9, Litera a,) als auch Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) kritisieren den ausschließlichen Gebrauch der verba legalia bei den Feststellungen der subjektiven Tatseite zum Faktum B sowie zum unrechtmäßigen Bereicherungsvorsatz und zur gewerbsmäßigen Absicht bei der Faktengruppe A (US 12) als Rechtsfehler. Der Beschwerdeführer unterlässt jedoch den für die prozessordnungsgemäße Darstellung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes notwendigen Hinweis, welche aufgrund des Gesetzes erforderlichen Konstatierungen nach seiner Ansicht vom Schöffengericht über die Urteilsfeststellungen hinaus für die Herstellung eines ausreichenden Sachverhaltsbezuges zu treffen gewesen wären (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 584; RIS-Justiz RS0098664, RS0119090; 11 Os 19/04, 12 Os 43/06z uva; vergleiche zur mangelnden Erörterungsnotwendigkeit von Ausdrücken und Begriffen des allgemeinen Sprachgebrauches überdies 12 Os 78/06x mwN).

Die Strafzumessungsrüge (Z 11 zweiter Fall) geht einerseits urteilsfremd von der aktuellen Anwendung des § 39 StGB aus - die Zitierung dieser Gesetzesstelle im Urteilsspruch ohne Verhängung einer das Normalmaß übersteigenden Strafe ist zwar überflüssig, belastet jedoch den Angeklagten nicht (Fabrizy, StGB9 § 39 Rz 5) - und vermeint überdies, der „rasche" Rückfall (den das Erstgericht als besonderen Erschwerungsumstand heranzog) sei dafür Voraussetzung. Sinnfällig kann indes nicht jeder Rückfall innerhalb der Zeitspanne des § 39 Abs 2 StGB als rasch bezeichnet werden. Von Nichtigkeit infolge Verstoßes gegen das Doppelverwertungsverbot (dazu Ratz, WK-StPO § 281 Rz 711 sowie Ebner in WK² § 32 Rz 59 ff) kann daher keine Rede sein.Die Strafzumessungsrüge (Ziffer 11, zweiter Fall) geht einerseits urteilsfremd von der aktuellen Anwendung des Paragraph 39, StGB aus - die Zitierung dieser Gesetzesstelle im Urteilsspruch ohne Verhängung einer das Normalmaß übersteigenden Strafe ist zwar überflüssig, belastet jedoch den Angeklagten nicht (Fabrizy, StGB9 Paragraph 39, Rz 5) - und vermeint überdies, der „rasche" Rückfall (den das Erstgericht als besonderen Erschwerungsumstand heranzog) sei dafür Voraussetzung. Sinnfällig kann indes nicht jeder Rückfall innerhalb der Zeitspanne des Paragraph 39, Absatz 2, StGB als rasch bezeichnet werden. Von Nichtigkeit infolge Verstoßes gegen das Doppelverwertungsverbot (dazu Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 711 sowie Ebner in WK² Paragraph 32, Rz 59 ff) kann daher keine Rede sein.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Graz zur Erledigung der Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Graz zur Erledigung der Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.