TE OGH 2007/8/30 8ObS14/07b

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Kuras und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Glawischnig und die fachkundigen Laienrichter Mag. Eva Pernt und Mag. Johann Schneller als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Till V*****, vertreten durch Dr. Thomas Stampfer ua, gegen die beklagte Partei IAF-Service GmbH - ***** vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen Insolvenz-Ausfallgeld (EUR 15.235 netto sA), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 8. März 2007, GZ 8 Rs 155/06k-9, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 11. September 2006, GZ 41 Cgs 166/06a-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie - unter Einschluss des bereits in Rechtskraft erwachsenen abweisenden Teils - zu lauten haben:

„Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger EUR

15.235 netto binnen 14 Tagen zu bezahlen, wird abgewiesen."

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war vom 4. 11. 1996 bis 31. 12. 2001 zuletzt als Produktmanager im Angestelltenverhältnis mit einem Bruttogehalt von EUR 2.979,50 monatlich bei der H***** GmbH in Graz beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis fand der KV für Angestellte des Gewerbes Anwendung. Mit schriftlicher Vereinbarung vom 28. 12. 2001 wurde das Dienstverhältnis einvernehmlich zum 31. 12. 2001 mit einer verbindlichen Zusage des Dienstgebers zur Wiedereinstellung des Klägers innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses aufgelöst. Gleichzeitig wurde vereinbart, dass für den Zeitraum dieses Jahres die Zahlung der Beendigungsansprüche (Abfertigung, Entschädigung für Resturlaub und Überstunden) ausgesetzt werde, der Kläger jedoch die Auszahlung zu jedem Zeitpunkt verlangen könne; diesfalls sollte die Dienstgeberin nicht mehr an ihre Wiedereinstellungszusage gebunden sein. Sollte der Kläger von der Wiedereinstellungszusage innerhalb der festgelegten Frist keinen Gebrauch machen, wurde die Auszahlung der Beendigungsansprüche zum 31. 12. 2002 vereinbart. Im Fall einer Wiedereinstellung des Klägers im Rahmen dieser Vereinbarung sollten alle Vordienstzeiten des Klägers aus dem aktuell aufgelösten Dienstverhältnis sowie dem letzten Dienstverhältnis vor dem Wiedereintritt für das neue Dienstverhältnis angerechnet werden. Der Anspruch auf die ausgesetzte Zahlung der Abfertigung für das aufgelöste Dienstverhältnis sollte, da in vollem Umfang und unmittelbar in das neue Dienstverhältnis zu übernehmen, verfallen.

Diese Vereinbarung wurde in der Folge einvernehmlich jährlich um je ein weiteres Jahr, zuletzt mit Schreiben vom 4. 1. 2005 bis 31. 12. 2005 verlängert.

Anlass für die einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses mit Ende 2001 und die ursprüngliche Wiedereinstellungszusage war das Ersuchen des Geschäftsführers der Arbeitgeberin des Klägers, dass dieser ab dem Jahr 2002 einerseits für eine Forschungseinrichtung in Graz, die zum Teil vom Staat, zum Teil von verschiedenen Unternehmen, darunter auch der Gemeinschuldnerin finanziert wurde (K***** Center), zum anderen für die Muttergesellschaft „H***** AG" in München, jeweils unter Begründung eines Dienstverhältnisses und Entlohnung durch beide Unternehmen, tätig werden sollte. Für den Fall des Nichtfunktionierens dieser vom Finanzvorstand aus steuerrechtlichen Gründen gewählten Konstruktion sollte dem Kläger durch die ursprüngliche Wiedereinstellungszusage die Möglichkeit eingeräumt werden, wieder bei der nunmehrigen Gemeinschuldnerin in Graz zu arbeiten.

Nach der Beendigung des Dienstverhältnisses zur nunmehrigen Gemeinschuldnerin schloss der Kläger einen Dienstvertrag sowohl mit dem „K***** Center" in Graz als auch mit der H***** AG in München. Die bei der nunmehrigen Gemeinschuldnerin erworbenen Dienstzeiten wurden auf diese Dienstverhältnisse nicht angerechnet. Für den Fall, dass der Kläger - wie es grundsätzlich geplant war - zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt zur Gänze von der „H***** AG" übernommen werden und nicht mehr beim „K***** Center" beschäftigt sein sollte, sollten auch seine Ansprüche gegenüber der Gemeinschuldnerin vom zukünftigen Dienstgeber „H***** AG" übernommen werden. Für die Zeit vom 1. 1. 2002 bis 28. 2. 2002 bezahlte das „K***** Center" als Dienstgeber des Klägers für ihn in Österreich Sozialversicherungsbeiträge. Ab 1. 3. 2002 verlegte der Kläger seinen Wohnsitz nach München. Die vom „K***** Center" zu leistenden Sozialversicherungsbeiträge wurden ab 1. 3. 2002 direkt an die Techniker-Krankenkasse nach München überwiesen. Der Kläger war ab diesem Zeitpunkt in Österreich nicht mehr sozialversichert. Am 29. 9. 2005 wurde über das Vermögen der H***** GmbH das Konkursverfahren eröffnet. Etwa zeitgleich wurde auch über das Vermögen der „H***** AG" in München der Konkurs eröffnet. Mit Schließung dieses Unternehmens etwa im November 2005 wurde das Dienstverhältnis des Klägers sowohl zur H***** AG als auch zum „K***** Center" beendet.

Der Kläger machte bis zur Eröffnung des Konkurses über die nunmehrige Gemeinschuldnerin von der Wiedereinstellungszusage keinen Gebrauch. Mit Schreiben vom 5. 10. 2005 trat der Masseverwalter im Konkurs der H***** GmbH gemäß § 21 KO von der Wiedereinstellungszusage zurück. Der Kläger meldete den Anspruch auf gesetzliche Abfertigung von EURDer Kläger machte bis zur Eröffnung des Konkurses über die nunmehrige Gemeinschuldnerin von der Wiedereinstellungszusage keinen Gebrauch. Mit Schreiben vom 5. 10. 2005 trat der Masseverwalter im Konkurs der H***** GmbH gemäß Paragraph 21, KO von der Wiedereinstellungszusage zurück. Der Kläger meldete den Anspruch auf gesetzliche Abfertigung von EUR

12.436 netto (drei Monatsentgelte) und Urlaubsersatzleistung von EUR

3.809 netto (31 Werktage) im Konkurs seiner ehemaligen Dienstgeberin als Konkursforderung an; diese wurde vom Masseverwalter zur Gänze anerkannt.

Mit Bescheid vom 10. 7. 2006 lehnte die beklagte Partei den Antrag des Klägers auf Gewährung von Insolvenz-Ausfallgeld für Abfertigung und Urlaubsersatzleistung ab.

Der Kläger begehrt von der beklagten Partei EUR 15.235 netto Insolvenz-Ausfallgeld für Abfertigung (EUR 11.336 auf Basis Abfertigungslimit des Jahres 2005) und Urlaubsersatzleistung (EUR 3.809 netto). Aufgrund der jährlich verlängerten Wiedereinstellungsvereinbarung bzw Zusage seien die geltend gemachten Ansprüche erst mit dem Rücktritt des Masseverwalters von dieser Zusage gemäß § 21 KO fällig geworden. Die Wiedereinstellungszusage führe auch ohne besondere Vereinbarung zur Hemmung des Ablaufs der Verjährungs- und Verfallsfristen.Der Kläger begehrt von der beklagten Partei EUR 15.235 netto Insolvenz-Ausfallgeld für Abfertigung (EUR 11.336 auf Basis Abfertigungslimit des Jahres 2005) und Urlaubsersatzleistung (EUR 3.809 netto). Aufgrund der jährlich verlängerten Wiedereinstellungsvereinbarung bzw Zusage seien die geltend gemachten Ansprüche erst mit dem Rücktritt des Masseverwalters von dieser Zusage gemäß Paragraph 21, KO fällig geworden. Die Wiedereinstellungszusage führe auch ohne besondere Vereinbarung zur Hemmung des Ablaufs der Verjährungs- und Verfallsfristen.

Die beklagte Partei beantragte Klagsabweisung. Eine vertragliche Vereinbarung über einen auflösend bedingten Verzicht auf eine mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstandenen Anspruch sei unzulässig, da das Risiko des Zahlungsausfalls damit einseitig zu Lasten des Fonds verschoben würde. Es widerspreche der Existenzsicherungsfunktion des IESG, verjährte Ansprüche durch vertragliche Vereinbarungen in nach dem IESG grundsätzlich gesicherte Zeiträume hinüberzuziehen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Betrag von EUR 14.576 netto statt und wies das Mehrbegehren von EUR 659 netto (Differenz zwischen dem Abfertigungslimit des Jahres 2005 zum Limit des Jahres 2001) ab. Die Teilabweisung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Nach der hier zugrunde liegenden Vereinbarung sei nur für den Fall des Nichtzustandekommens einer Wiedereinstellung eine Auszahlung der Beendigungsansprüche vereinbart bzw dem Kläger die Option eingeräumt worden, die Beendigungsansprüche fällig zu stellen. Nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung sei eine Vereinbarung wie die vorliegende als Verschiebung der Fälligkeit des Anspruchs zu qualifizieren. Die Beendigungsansprüche seien daher erst mit dem Rücktritt des Masseverwalters von der (verlängerten) Wiedereinstellungszusage am 5. 10. 2005 fällig geworden. Eine Verjährung der Ansprüche des Klägers sei daher nicht eingetreten. Die Ansprüche seien nach dem IESG gesichert.

Auf die Gründe für die Teilabweisung des Klagebegehrens ist mangels Relevanz für das Revisionsverfahren nicht einzugehen. Das Berufungsgericht erachtete die Ausführungen des Erstgerichts zum klagsstattgebenden Teil des Urteils als zutreffend und bestätigte dieses, wobei es die ordentliche Revision nicht zuließ. Die Revision der beklagten Partei ist entgegen dem, den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig, weil der Oberste Gerichtshof einen vergleichbaren Fall, dem über den Einzelfall hinaus Bedeutung zukommt, bislang nicht zu beurteilen hatte. Sie ist im Ergebnis auch berechtigt.

Gemäß § 1 Abs 2 IESG sind nur jene Ansprüche gesichert, die aufrecht, nicht verjährt und nicht ausgeschlossen sind. Hiebei handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um eine von Amts wegen zu prüfende Anspruchsvoraussetzung, sodass die Verjährung, aber auch der Verfall von Ansprüchen auch ohne darauf abzielende Einwendungen wahrzunehmen ist (RIS-Justiz RS0076711; 8 ObS 9/03m ua). Die hier geltend gemachten Beendigungsansprüche, nämlich Abfertigung und Urlaubsersatzleistung entstehen mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses (8 ObS 111/02k; 8 ObS 21/06f). Die zwischen dem Kläger und der nunmehrigen Gemeinschuldnerin getroffene Vereinbarung ist als „volle" Stundung im Sinn der Hinausschiebung der Fälligkeit aufzufassen. Schon daraus, dass der Kläger nach der Vereinbarung berechtigt war, die Beendigungsansprüche jederzeit „zu verlangen", also „fällig zu stellen", ergibt sich das Hinausschieben der Fälligkeit. Eine Vereinbarung, bis zu welchem Zeitpunkt der Kläger die Wiedereinstellungszusage anzunehmen hätte, wurde nicht getroffen, sondern vielmehr die Vereinbarung samt Wiedereinstellungszusage mehrfach verlängert, ohne dass es je zu einer Fälligstellung der Beendigungsansprüche oder zu einer Wiedereinstellung gekommen wäre. Nach ständiger Rechtsprechung kommt dem Anerkenntnis verjährter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch den Dienstgeber und dessen Erklärung, auf den Verjährungseinwand zu verzichten, zwar im Verfahren gegen den Dienstgeber Relevanz zu, nicht jedoch bei der Entscheidung über das Zurechtbestehen von Ansprüchen gegen die beklagte Partei (8 ObS 9/03m mwH). Diese Rechtsprechung beruht auch auf der Überlegung, dass Vereinbarungen, bei deren Abschluss die Parteien damit rechnen mussten, sie gingen im Ergebnis zu Lasten des beklagten Fonds, gemäß § 879 Abs 1 ABGB ungültig sind. Außerhalb der Bindungsanordnung des § 7 Abs 1 IESG sind daher auch dann, wenn eine anfechtbare Rechtshandlung nicht vorliegt, Ansprüche nicht im Sinn des § 1 Abs 2 IESG gesichert, wenn die ihnen zugrunde liegende Vereinbarung unwirksam ist (SZ 61/249; 8 ObS 9/03m; 8 ObS 14/06a). Die hier zu beurteilende Vereinbarung entspricht nun in ihren Konsequenzen weitestgehend einem „Verjährungsverzicht" des Arbeitgebers. Während die „typische" Wiedereinstellungsvereinbarung insoweit unbedenklich ist, als der Arbeitnehmer zu einem im Vorhinein festgesetzten Zeitpunkt oder jedenfalls innerhalb eines relativ eng umschriebenen Zeitrahmens das zwar beendete, aber - nicht endabgerechnete - Dienstverhältnis wieder antritt, hat die vorliegende Konstellation außer den noch später erörterten Konsequenzen zur Folge, dass die ursprüngliche Wiedereinstellungsvereinbarung mit der Geltungsdauer von einem Jahr durch mehrfache Verlängerung, zu einem Hinausschieben der Fälligkeit der Beendigungsansprüche deutlich über den Zeitpunkt hinaus, zu dem ohne eine derartige Vereinbarung die Verjährung eingetreten wäre, führte. Berücksichtigt man weiters, dass es der Kläger unterlassen hat, sowohl von der Wiedereinstellungsmöglichkeit Gebrauch zu machen und damit die Anrechnung der Vordienstzeiten zu erreichen oder auch innerhalb der Verjährungsfrist die Beendigungsansprüche fällig zu stellen, besteht kein Zweifel, dass eine derartige Regelung im Ergebnis zu Lasten des Fonds geht. Die Stundungsvereinbarung ist daher gegenüber der beklagten Partei unbeachtlich.Gemäß Paragraph eins, Absatz 2, IESG sind nur jene Ansprüche gesichert, die aufrecht, nicht verjährt und nicht ausgeschlossen sind. Hiebei handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um eine von Amts wegen zu prüfende Anspruchsvoraussetzung, sodass die Verjährung, aber auch der Verfall von Ansprüchen auch ohne darauf abzielende Einwendungen wahrzunehmen ist (RIS-Justiz RS0076711; 8 ObS 9/03m ua). Die hier geltend gemachten Beendigungsansprüche, nämlich Abfertigung und Urlaubsersatzleistung entstehen mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses (8 ObS 111/02k; 8 ObS 21/06f). Die zwischen dem Kläger und der nunmehrigen Gemeinschuldnerin getroffene Vereinbarung ist als „volle" Stundung im Sinn der Hinausschiebung der Fälligkeit aufzufassen. Schon daraus, dass der Kläger nach der Vereinbarung berechtigt war, die Beendigungsansprüche jederzeit „zu verlangen", also „fällig zu stellen", ergibt sich das Hinausschieben der Fälligkeit. Eine Vereinbarung, bis zu welchem Zeitpunkt der Kläger die Wiedereinstellungszusage anzunehmen hätte, wurde nicht getroffen, sondern vielmehr die Vereinbarung samt Wiedereinstellungszusage mehrfach verlängert, ohne dass es je zu einer Fälligstellung der Beendigungsansprüche oder zu einer Wiedereinstellung gekommen wäre. Nach ständiger Rechtsprechung kommt dem Anerkenntnis verjährter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch den Dienstgeber und dessen Erklärung, auf den Verjährungseinwand zu verzichten, zwar im Verfahren gegen den Dienstgeber Relevanz zu, nicht jedoch bei der Entscheidung über das Zurechtbestehen von Ansprüchen gegen die beklagte Partei (8 ObS 9/03m mwH). Diese Rechtsprechung beruht auch auf der Überlegung, dass Vereinbarungen, bei deren Abschluss die Parteien damit rechnen mussten, sie gingen im Ergebnis zu Lasten des beklagten Fonds, gemäß Paragraph 879, Absatz eins, ABGB ungültig sind. Außerhalb der Bindungsanordnung des Paragraph 7, Absatz eins, IESG sind daher auch dann, wenn eine anfechtbare Rechtshandlung nicht vorliegt, Ansprüche nicht im Sinn des Paragraph eins, Absatz 2, IESG gesichert, wenn die ihnen zugrunde liegende Vereinbarung unwirksam ist (SZ 61/249; 8 ObS 9/03m; 8 ObS 14/06a). Die hier zu beurteilende Vereinbarung entspricht nun in ihren Konsequenzen weitestgehend einem „Verjährungsverzicht" des Arbeitgebers. Während die „typische" Wiedereinstellungsvereinbarung insoweit unbedenklich ist, als der Arbeitnehmer zu einem im Vorhinein festgesetzten Zeitpunkt oder jedenfalls innerhalb eines relativ eng umschriebenen Zeitrahmens das zwar beendete, aber - nicht endabgerechnete - Dienstverhältnis wieder antritt, hat die vorliegende Konstellation außer den noch später erörterten Konsequenzen zur Folge, dass die ursprüngliche Wiedereinstellungsvereinbarung mit der Geltungsdauer von einem Jahr durch mehrfache Verlängerung, zu einem Hinausschieben der Fälligkeit der Beendigungsansprüche deutlich über den Zeitpunkt hinaus, zu dem ohne eine derartige Vereinbarung die Verjährung eingetreten wäre, führte. Berücksichtigt man weiters, dass es der Kläger unterlassen hat, sowohl von der Wiedereinstellungsmöglichkeit Gebrauch zu machen und damit die Anrechnung der Vordienstzeiten zu erreichen oder auch innerhalb der Verjährungsfrist die Beendigungsansprüche fällig zu stellen, besteht kein Zweifel, dass eine derartige Regelung im Ergebnis zu Lasten des Fonds geht. Die Stundungsvereinbarung ist daher gegenüber der beklagten Partei unbeachtlich.

Soweit sich der Kläger in seiner Revisionsbeantwortung auf § 9 Abs 6 AlVG stützt und daraus ableitet, dass schon kraft dieser gesetzlichen Anordnung die Verjährung der klägerischen Ansprüche nicht eingetreten sei, ist ihm folgendes entgegenzuhalten:Soweit sich der Kläger in seiner Revisionsbeantwortung auf Paragraph 9, Absatz 6, AlVG stützt und daraus ableitet, dass schon kraft dieser gesetzlichen Anordnung die Verjährung der klägerischen Ansprüche nicht eingetreten sei, ist ihm folgendes entgegenzuhalten:

Wenn in Folge eines Wiedereinstellungsvertrages oder einer Wiedereinstellungszusage Ansprüche aus dem beendeten Arbeitsverhältnis nicht oder nicht zur Gänze erfüllt worden sind, so werden diese nach § 9 Abs 6 AlVG spätestens zu jenem Zeitpunkt fällig, zu dem die arbeitslose Person ihre Beschäftigung gemäß dem Wiedereinstellungsvertrag (der Wiedereinstellungszusage) hätte aufnehmen müssen, sofern durch Gesetz nicht anderes bestimmt ist. Verjährungs- und Verfallsfristen verlängern sich um den Zeitraum zwischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem vereinbarten Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Beschäftigung.Wenn in Folge eines Wiedereinstellungsvertrages oder einer Wiedereinstellungszusage Ansprüche aus dem beendeten Arbeitsverhältnis nicht oder nicht zur Gänze erfüllt worden sind, so werden diese nach Paragraph 9, Absatz 6, AlVG spätestens zu jenem Zeitpunkt fällig, zu dem die arbeitslose Person ihre Beschäftigung gemäß dem Wiedereinstellungsvertrag (der Wiedereinstellungszusage) hätte aufnehmen müssen, sofern durch Gesetz nicht anderes bestimmt ist. Verjährungs- und Verfallsfristen verlängern sich um den Zeitraum zwischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem vereinbarten Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Beschäftigung.

Der Oberste Gerichtshof hat sich bereits in der Entscheidung 9 ObA 271/98p mit der identischen Vorgängerregelung des § 9 Abs 7 AlVG ausführlich auseinandergesetzt. Zweck der nicht ganz systemkonformen Regelung des § 9 Abs 5 bis 7 AlVG sei die Schaffung von Spezialnormen im Rahmen der Arbeitslosenversicherung, wobei arbeitsvertraglich unerwünschte Konsequenzen in den Absätzen 6 und 7 leg cit vermieden werden sollten (DRdA 1997/23 unter Zitat von Brodil). Demgemäß seien wohl arbeitsrechtliche Normen geschaffen worden, die aber nicht losgelöst vom sozialversicherungsrechtlichen Hintergrund gesehen werden dürfen. Der Arbeitnehmer sollte von Schadenersatzfolgen aus der Nichtzuhaltung einer Wiedereinstellungszusage oder einer Wiedereinstellungsvereinbarung ausgenommen werden. Seine Ansprüche aus dem beendeten Arbeitsverhältnis sollten dennoch gewahrt bleiben, dies aber nur vor dem Hintergrund des eindeutigen Zusammenhanges mit der Arbeitslosenversicherung, weil der Arbeitnehmer im Rahmen der „Beendigung" des Arbeitsverhältnisses Ansprüche auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung gestellt hat. Solche Ansprüche stünden aber mit dem Regelungszweck des § 12 AlVG und dem Grundkonzept des Gesetzes im Zusammenhang, wonach nur jene Einkommensverluste ausgeglichen werden sollen, die auf den Verlust des Arbeitsplatzes (im Sinne einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses) zurückzuführen seien. Die Versicherungspflicht sei nämlich eine Funktion des Vorliegens eines abhängigen Arbeitsverhältnisses (DRdA 1997/23 mwN). Der Verlust des Arbeitsplatzes sei aber mit einer Beendigung oder Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses verbunden. Nur dadurch sei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs das erste Tatbestandsmerkmal des § 12 Abs 1 AlVG erfüllt (JBl 1993, 470). Bei bloßer Aussetzung - also Karenzierung - ohne echte Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei der Tatbestand der Arbeitslosigkeit hingegen nicht erfüllt, weil der Arbeitnehmer der Arbeitsmarktverwaltung nicht wirklich zur Verfügung stehe. In diesem Fall fehle auch der Anspruch auf Arbeitslosengeld (Runggaldier zu ZAS 1996/9, 66, 68; Brodil, Aussetzungsvereinbarungen aus arbeits- und sozialrechtlicher Sicht, ZAS 1996, 37, 42 RdW 1993, 112; DRdA 1997/23).Der Oberste Gerichtshof hat sich bereits in der Entscheidung 9 ObA 271/98p mit der identischen Vorgängerregelung des Paragraph 9, Absatz 7, AlVG ausführlich auseinandergesetzt. Zweck der nicht ganz systemkonformen Regelung des Paragraph 9, Absatz 5 bis 7 AlVG sei die Schaffung von Spezialnormen im Rahmen der Arbeitslosenversicherung, wobei arbeitsvertraglich unerwünschte Konsequenzen in den Absätzen 6 und 7 leg cit vermieden werden sollten (DRdA 1997/23 unter Zitat von Brodil). Demgemäß seien wohl arbeitsrechtliche Normen geschaffen worden, die aber nicht losgelöst vom sozialversicherungsrechtlichen Hintergrund gesehen werden dürfen. Der Arbeitnehmer sollte von Schadenersatzfolgen aus der Nichtzuhaltung einer Wiedereinstellungszusage oder einer Wiedereinstellungsvereinbarung ausgenommen werden. Seine Ansprüche aus dem beendeten Arbeitsverhältnis sollten dennoch gewahrt bleiben, dies aber nur vor dem Hintergrund des eindeutigen Zusammenhanges mit der Arbeitslosenversicherung, weil der Arbeitnehmer im Rahmen der „Beendigung" des Arbeitsverhältnisses Ansprüche auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung gestellt hat. Solche Ansprüche stünden aber mit dem Regelungszweck des Paragraph 12, AlVG und dem Grundkonzept des Gesetzes im Zusammenhang, wonach nur jene Einkommensverluste ausgeglichen werden sollen, die auf den Verlust des Arbeitsplatzes (im Sinne einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses) zurückzuführen seien. Die Versicherungspflicht sei nämlich eine Funktion des Vorliegens eines abhängigen Arbeitsverhältnisses (DRdA 1997/23 mwN). Der Verlust des Arbeitsplatzes sei aber mit einer Beendigung oder Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses verbunden. Nur dadurch sei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs das erste Tatbestandsmerkmal des Paragraph 12, Absatz eins, AlVG erfüllt (JBl 1993, 470). Bei bloßer Aussetzung - also Karenzierung - ohne echte Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei der Tatbestand der Arbeitslosigkeit hingegen nicht erfüllt, weil der Arbeitnehmer der Arbeitsmarktverwaltung nicht wirklich zur Verfügung stehe. In diesem Fall fehle auch der Anspruch auf Arbeitslosengeld (Runggaldier zu ZAS 1996/9, 66, 68; Brodil, Aussetzungsvereinbarungen aus arbeits- und sozialrechtlicher Sicht, ZAS 1996, 37, 42 RdW 1993, 112; DRdA 1997/23).

Im hier zu beurteilenden Fall liegt nun zwar keine Karenzierung, sondern eine Beendigung des Dienstverhältnisses des Klägers zur späteren Gemeinschuldnerin vor, doch kommen die zentralen Erwägungen der zitierten Entscheidung auch hier zum Tragen. Durch die der „Wiedereinstellungszusage" zugrundeliegende Vereinbarung wurde der Kläger nachhaltig dem allgemeinen Arbeitsmarkt entzogen. Ziel der mit der späteren Gemeinschuldnerin getroffenen Vereinbarung war nämlich die Aufnahme einer Tätigkeit bei arbeitgebernahen Institutionen, nicht aber, dem Kläger den Bezug von Arbeitslosengeld zu ermöglichen. Der Kläger war bis zur Konkurseröffnung zu keinem Zeitpunkt „arbeitslos". Bedenkt man, dass der Kläger überdies seine Beendigungsansprüche jederzeit hätte fällig stellen können, fehlt es an einer besonderen Schutzwürdigkeit. Während die Regelung des § 9 Abs 6 AlVG bei „typischen" saisonalen Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses mit Wiedereinstellungszusage selbstverständlich auch der beklagten Partei gegenüber volle Wirksamkeit entfaltet, scheidet bei der vorliegenden Konstellation, die keinen wie immer gearteten Bezug zur Arbeitslosenversicherung aufweist, eine Berufung auf § 9 Abs 6 AlVG dem Fonds gegenüber aus denselben Erwägungen aus, wie eine Berufung auf die zwischen den Arbeitsvertragsparteien geschlossene Vereinbarung.Im hier zu beurteilenden Fall liegt nun zwar keine Karenzierung, sondern eine Beendigung des Dienstverhältnisses des Klägers zur späteren Gemeinschuldnerin vor, doch kommen die zentralen Erwägungen der zitierten Entscheidung auch hier zum Tragen. Durch die der „Wiedereinstellungszusage" zugrundeliegende Vereinbarung wurde der Kläger nachhaltig dem allgemeinen Arbeitsmarkt entzogen. Ziel der mit der späteren Gemeinschuldnerin getroffenen Vereinbarung war nämlich die Aufnahme einer Tätigkeit bei arbeitgebernahen Institutionen, nicht aber, dem Kläger den Bezug von Arbeitslosengeld zu ermöglichen. Der Kläger war bis zur Konkurseröffnung zu keinem Zeitpunkt „arbeitslos". Bedenkt man, dass der Kläger überdies seine Beendigungsansprüche jederzeit hätte fällig stellen können, fehlt es an einer besonderen Schutzwürdigkeit. Während die Regelung des Paragraph 9, Absatz 6, AlVG bei „typischen" saisonalen Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses mit Wiedereinstellungszusage selbstverständlich auch der beklagten Partei gegenüber volle Wirksamkeit entfaltet, scheidet bei der vorliegenden Konstellation, die keinen wie immer gearteten Bezug zur Arbeitslosenversicherung aufweist, eine Berufung auf Paragraph 9, Absatz 6, AlVG dem Fonds gegenüber aus denselben Erwägungen aus, wie eine Berufung auf die zwischen den Arbeitsvertragsparteien geschlossene Vereinbarung.

Der Revision der beklagten Partei ist somit Folge zu geben.