TE OGH 2007/9/25 11Os97/07k

Der Oberste Gerichtshof hat am 25. September 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Schwab, Dr. T. Solé und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gutlederer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Günther S***** wegen Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und Abs 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Geschworenengerichtes beim Landesgericht Wels vom 23. Mai 2007, GZ 11 Hv 47/07m-72, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 25. September 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Schwab, Dr. T. Solé und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gutlederer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Günther S***** wegen Verbrechen der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins und Absatz 2, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Geschworenengerichtes beim Landesgericht Wels vom 23. Mai 2007, GZ 11 Hv 47/07m-72, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil wurde Günther S***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und Abs 3 erster (richtig:) und zweiter Fall StGB idF BGBl 1989/242 (1.), des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und Abs 3 erster (richtig:) und zweiter Fall StGB idF BGBl 2001/130Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil wurde Günther S***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins und Absatz 3, erster (richtig:) und zweiter Fall StGB in der Fassung BGBl 1989/242 (1.), des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins und Absatz 3, erster (richtig:) und zweiter Fall StGB in der Fassung BGBl 2001/130

(2.) und des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und Abs 2 (richtig:) erster und dritter Fall StGB schuldig erkannt. Danach hat er(2.) und des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins und Absatz 2, (richtig:) erster und dritter Fall StGB schuldig erkannt. Danach hat er

1. „in Gmunden Christine B***** am 17. August 1994 mit schwerer, gegen sie gerichteter Gewalt dadurch, dass er ihr Faustschläge versetzte, um ihre heftige Gegenwehr zu brechen, wobei er sie in den PKW zurückdrängte, ihr dort ein Messer ansetzte, ihre Kleidung zerschnitt und versuchte, sie mit einem mitgeführten Strick zu fesseln, zur Durchführung eines Oralverkehrs bis zur Ejakulation, wobei bei Christine B***** psychosomatische Symptome auftraten, die bis heute schweren körperlichen Schmerzen gleichzusetzen sind, zur Duldung des Beischlafs bzw einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung genötigt; wobei die Tat eine schwere Körperverletzung zur Folge hatte und die vergewaltigte Person durch die Tat längere Zeit hindurch in einen qualvollen Zustand versetzt worden ist.

2. In Bad Ischl Petra S***** am 12. September 2002 mit schwerer, gegen sie gerichteter Gewalt dadurch, dass er ihr während der Fahrt in seinem PKW mit der Hand die Kehle zudrückte, um sie an der Flucht zu hindern, sie zur Gänze entkleidete und sie zu mehrfachem Vaginal- und Oralverkehr bis zum Samenerguss zwang, was bei Petra S***** durch die entstandenen psychosomatischen Symptome schwere körperliche Schmerzen mit stark depressiver Stimmungslage zur Folge hatte, zur Duldung des Beischlafes bzw einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung genötigt, wobei die Tat eine schwere Körperverletzung zur Folge hat und die vergewaltigte Person durch die Tat längere Zeit hindurch in einen qualvollen Zustand versetzt worden ist.

3. In Bad Ischl Hanna P***** am 1. November 2006 mit Gewalt, sowie durch gegen sie gerichtete Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben dadurch, dass er sie in seinen PKW zerrte, mit ihr auf einen Parkplatz neben der Salzkammergut-Bundesstraße B 145 fuhr, sie dort zum Oralverkehr zwang, mit seinen Fingern in ihre Vagina eindrang, sie mit der Zunge am ganzen Körper ableckte, wobei er ihr während des gesamten sexuellen Übergriffs den Schal um ihren Hals legte, zuzog und sie mit den Worten 'Willst sterben', falls sie den Kopf heben sollte, bedrohte, wobei die dadurch entstandenen psychosomatischen Symptome eine schwere Körperverletzung mit äußerst starker depressiver Stimmungslage zur Folge hatten, zur Duldung des Beischlafes bzw einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung genötigt, wobei die Tat eine schwere Körperverletzung zur Folge hatte und die vergewaltigte Person durch die Tat längere Zeit hindurch in einen qualvollen Zustand versetzt worden ist."

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf Z 5 des § 345 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; diese verfehlt ihr Ziel. Der Verfahrensrüge zuwider wurden durch die Abweisung des in der Hauptverhandlung vom 23. Mai 2007 gestellten Beweisantrages auf Einholung eines (weiteren) Sachverständigengutachtens aus dem Gebiet der Gerichtsmedizin bzw aus dem Gebiet der Neurologie zum Beweis dafür, dass (im Hinblick auf die Verletzungen der Tatopfer) „die Voraussetzungen gemäß § 84 StGB nicht gegeben sind" (S 290/II), Verteidigungsrechte nicht verletzt.Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf Ziffer 5, des Paragraph 345, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; diese verfehlt ihr Ziel. Der Verfahrensrüge zuwider wurden durch die Abweisung des in der Hauptverhandlung vom 23. Mai 2007 gestellten Beweisantrages auf Einholung eines (weiteren) Sachverständigengutachtens aus dem Gebiet der Gerichtsmedizin bzw aus dem Gebiet der Neurologie zum Beweis dafür, dass (im Hinblick auf die Verletzungen der Tatopfer) „die Voraussetzungen gemäß Paragraph 84, StGB nicht gegeben sind" (S 290/II), Verteidigungsrechte nicht verletzt.

Denn der Beweisantrag lässt die gebotene Begründung vermissen, weshalb die bisher zu diesem Beweisthema bereits eingeholten Gutachten der forensisch-psychologischen Sachverständigen Dr. Maria-Magdalena R***** und Mag. Alexander G***** (ON 38, 43 und 49 iVm S 277 ff/II) Mängel aufweisen sollten.Denn der Beweisantrag lässt die gebotene Begründung vermissen, weshalb die bisher zu diesem Beweisthema bereits eingeholten Gutachten der forensisch-psychologischen Sachverständigen Dr. Maria-Magdalena R***** und Mag. Alexander G***** (ON 38, 43 und 49 in Verbindung mit S 277 ff/II) Mängel aufweisen sollten.

Ein weiterer Sachverständiger ist im Strafverfahren nämlich nur beizuziehen, wenn das bereits vorliegende Gutachten mangelhaft ist und die Mängel durch nochmalige Befragung des (der) bestellten Sachverständigen nicht behoben werden können (§§ 125, 126 Abs 1 StPO). Ein aus § 345 Abs 1 Z 5 StPO garantiertes Überprüfungsrecht hinsichtlich eines bereits durchgeführten Sachverständigenbeweises steht dem Beschwerdeführer demnach nur dann zu, wenn er in der Lage ist, einen in §§ 125 f StPO angeführten Mangel von Befund oder Gutachten aufzuzeigen und das dort beschriebene Verbesserungsverfahren erfolglos geblieben ist (RIS-Justiz RS0117263; Hinterhofer, WK-StPO § 126 Rz 2, Ratz, WK-StPO § 281 Rz 351). Einen solchen Mangel aber hat der Beschwerdeführer bei der Antragstellung nicht bezeichnet. Das bloße Verlangen einer Partei wiederum, neue Befunde und Gutachten abzufordern, um die vom beigezogenen Sachverständigen erbrachten Ergebnisse zu überprüfen, zielt auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung ab. Das ergänzende Vorbringen im Rechtsmittel, womit erstmalig Zweifel an der fachlichen Qualifikation der vom Gericht bestellten Sachverständigen geäußert wurden, sowie in der gemäß § 35 Abs 2 StPO abgegebenen Stellungnahme ist aufgrund des Neuerungsverbotes im Nichtigkeitsverfahren unbeachtlich.Ein weiterer Sachverständiger ist im Strafverfahren nämlich nur beizuziehen, wenn das bereits vorliegende Gutachten mangelhaft ist und die Mängel durch nochmalige Befragung des (der) bestellten Sachverständigen nicht behoben werden können (Paragraphen 125,, 126 Absatz eins, StPO). Ein aus Paragraph 345, Absatz eins, Ziffer 5, StPO garantiertes Überprüfungsrecht hinsichtlich eines bereits durchgeführten Sachverständigenbeweises steht dem Beschwerdeführer demnach nur dann zu, wenn er in der Lage ist, einen in Paragraphen 125, f StPO angeführten Mangel von Befund oder Gutachten aufzuzeigen und das dort beschriebene Verbesserungsverfahren erfolglos geblieben ist (RIS-Justiz RS0117263; Hinterhofer, WK-StPO Paragraph 126, Rz 2, Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 351). Einen solchen Mangel aber hat der Beschwerdeführer bei der Antragstellung nicht bezeichnet. Das bloße Verlangen einer Partei wiederum, neue Befunde und Gutachten abzufordern, um die vom beigezogenen Sachverständigen erbrachten Ergebnisse zu überprüfen, zielt auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung ab. Das ergänzende Vorbringen im Rechtsmittel, womit erstmalig Zweifel an der fachlichen Qualifikation der vom Gericht bestellten Sachverständigen geäußert wurden, sowie in der gemäß Paragraph 35, Absatz 2, StPO abgegebenen Stellungnahme ist aufgrund des Neuerungsverbotes im Nichtigkeitsverfahren unbeachtlich.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 285d Abs 1, 344 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§§ 285i, 344 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraphen 285 d, Absatz eins,, 344 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraphen 285 i,, 344 StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. Bleibt anzumerken, dass auch die Urteilsfakten 1. und 2. rechtsrichtig der Bestimmung des § 201 Abs 1 und Abs 2 StGB idF BGBl I 2004/15 zu unterstellen gewesen wären, weil das zu den jeweiligen Tatzeitpunkten geltende Recht - bei gebotener konkreter Gesamtschau (Höpfel in WK2 § 61 Rz 14) - in Anbetracht der identen Strafdrohung gegenüber dem im Urteilszeitpunkt in Kraft stehenden Rechts nicht günstiger war. Mangels eines dem Angeklagten hiedurch entstandenen Nachteils bestand jedoch kein Anlass für eine Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO. Bleibt anzumerken, dass auch die Urteilsfakten 1. und 2. rechtsrichtig der Bestimmung des Paragraph 201, Absatz eins und Absatz 2, StGB in der Fassung BGBl römisch eins 2004/15 zu unterstellen gewesen wären, weil das zu den jeweiligen Tatzeitpunkten geltende Recht - bei gebotener konkreter Gesamtschau (Höpfel in WK2 Paragraph 61, Rz 14) - in Anbetracht der identen Strafdrohung gegenüber dem im Urteilszeitpunkt in Kraft stehenden Rechts nicht günstiger war. Mangels eines dem Angeklagten hiedurch entstandenen Nachteils bestand jedoch kein Anlass für eine Maßnahme nach Paragraph 290, Absatz eins, StPO.