TE OGH 2007/9/26 3Ob54/07y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Sailer, Dr. Schramm und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei Ö*****, vertreten durch Korn Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Unzulässigkeit einer Exekution (§ 36 EO), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 9. Jänner 2007, GZ 46 R 809/06w-12, in der Fassung des Ergänzungsbeschlusses vom 30. Juli 2007, AZ 46 R 809/06w, womit das Urteil des Bezirksgerichts Hernals vom 3. Juli 2006, GZ 13 C 4/05h-9, bestätigt wurde, den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Sailer, Dr. Schramm und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei Ö*****, vertreten durch Korn Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Unzulässigkeit einer Exekution (Paragraph 36, EO), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 9. Jänner 2007, GZ 46 R 809/06w-12, in der Fassung des Ergänzungsbeschlusses vom 30. Juli 2007, AZ 46 R 809/06w, womit das Urteil des Bezirksgerichts Hernals vom 3. Juli 2006, GZ 13 C 4/05h-9, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die Impugnationsklage (§ 36 EO), mit der die klagende Partei geltend macht, nicht gegen den Exekutionstitel verstoßen zu haben, richtet sich gegen eine Exekutionsbewilligung nach § 355 EO, die auf zwei Verstöße der nunmehr klagenden Partei gegen den Exekutionstitel gegründet war, und zwar an einem bestimmten Tag auf deren Website und in einem von ihr an einem anderen Tag versandten „Folder". Das Berufungsgericht bestätigte das klageabweisende Urteil erster Instanz und sprach letztlich aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands bei jedem Verstoß 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.Die Impugnationsklage (Paragraph 36, EO), mit der die klagende Partei geltend macht, nicht gegen den Exekutionstitel verstoßen zu haben, richtet sich gegen eine Exekutionsbewilligung nach Paragraph 355, EO, die auf zwei Verstöße der nunmehr klagenden Partei gegen den Exekutionstitel gegründet war, und zwar an einem bestimmten Tag auf deren Website und in einem von ihr an einem anderen Tag versandten „Folder". Das Berufungsgericht bestätigte das klageabweisende Urteil erster Instanz und sprach letztlich aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands bei jedem Verstoß 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Die außerordentliche Revision ist nicht zulässig.

Der Berufungsantrag lautete:

„Das Berufungsgericht möge

1. der Berufung Folge geben und das Urteil dahingehend abändern, dass der Klage Folge gegeben wird;

in eventu

2. eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen und das Urteil nach Beweiswiederholung bzw. Ergänzung des Beweisverfahrens dahingehend abändern, dass der Klage Folge gegeben wird;

in eventu

das Urteil aufheben ..."

Es ist zwar richtig, dass die Nichtdurchführung einer beantragten Berufungsverhandlung Nichtigkeit des Berufungsverfahrens gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO bewirkt (stRsp, RIS-Justiz RS0042118, RS0042208, RS0042245, jeweils mwN); ein bloß bedingt gestellter Antrag ist aber nach der Rsp nicht zu beachten (zuletzt 8 ObA 97/04d; RIS-Justiz RS0042078). Ob im Einzelfall ein solcher bedingter Antrag gestellt wurde, ist keine erhebliche Rechtsfrage (8 Ob 85/02m; 8 ObA 97/04d). Es liegt hier kein Zweifelsfall - zweifelhafte Parteienerklärungen sind zu Gunsten des Grundsatzes des Parteiengehörs auszulegen - iSd Entscheidungen 1 Ob 202/01i, 10 ObS 177/03g und 9 ObA 124/05h vor. Zwar wird idR ein Antrag „in eventu" für den Fall der nicht völligen Stattgebung des Hauptantrags gestellt; hier war aber der erste Eventualantrag in seinem angestrebten Ergebnis der gänzlichen Abänderung des angefochtenen Urteils völlig identisch mit dem Hauptantrag. Die gewählte Formulierung kann daher nur so verstanden werden, dass für den Fall einer Beweiswiederholung oder -ergänzung - somit durch eine Entscheidung des berufungsgerichtlichen Senats für eine solche bedingt - eine mündliche Berufungsverhandlung beantragt wird, was ohnehin selbstverständlich wäre. Eine solche Beweisaufnahme wurde hier aber nicht beschlossen, sodass die Bedingung nicht eintrat. Es ist daher auch nicht maßgeblich, dass das Berufungsgericht die Fällung seiner Entscheidung in nichtöffentlicher Sitzung nicht weiter begründete.Es ist zwar richtig, dass die Nichtdurchführung einer beantragten Berufungsverhandlung Nichtigkeit des Berufungsverfahrens gemäß Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO bewirkt (stRsp, RIS-Justiz RS0042118, RS0042208, RS0042245, jeweils mwN); ein bloß bedingt gestellter Antrag ist aber nach der Rsp nicht zu beachten (zuletzt 8 ObA 97/04d; RIS-Justiz RS0042078). Ob im Einzelfall ein solcher bedingter Antrag gestellt wurde, ist keine erhebliche Rechtsfrage (8 Ob 85/02m; 8 ObA 97/04d). Es liegt hier kein Zweifelsfall - zweifelhafte Parteienerklärungen sind zu Gunsten des Grundsatzes des Parteiengehörs auszulegen - iSd Entscheidungen 1 Ob 202/01i, 10 ObS 177/03g und 9 ObA 124/05h vor. Zwar wird idR ein Antrag „in eventu" für den Fall der nicht völligen Stattgebung des Hauptantrags gestellt; hier war aber der erste Eventualantrag in seinem angestrebten Ergebnis der gänzlichen Abänderung des angefochtenen Urteils völlig identisch mit dem Hauptantrag. Die gewählte Formulierung kann daher nur so verstanden werden, dass für den Fall einer Beweiswiederholung oder -ergänzung - somit durch eine Entscheidung des berufungsgerichtlichen Senats für eine solche bedingt - eine mündliche Berufungsverhandlung beantragt wird, was ohnehin selbstverständlich wäre. Eine solche Beweisaufnahme wurde hier aber nicht beschlossen, sodass die Bedingung nicht eintrat. Es ist daher auch nicht maßgeblich, dass das Berufungsgericht die Fällung seiner Entscheidung in nichtöffentlicher Sitzung nicht weiter begründete.

In der Sache ist zu berücksichtigen, dass anders als nach der früheren Rsp zum Wettbewerbsprozess, wo durch die Rechtsanwendung im Einzelfall allgemeine Richtlinien gewonnen werden können, die Bedeutung der Frage, ob ein bestimmtes festgestelltes Verhalten des Verpflichteten noch vom Exekutionstitel erfasst wird, grundsätzlich über den konkreten Anlassfall nicht hinausgeht (3 Ob 41/86 u.a., zuletzt 3 Ob 160/06k; RIS-Justiz RS0004662). Die klagende Partei kann ein Abweichen von der Rsp des vierten Senats nicht aufzeigen. Wie dieser in stRsp judiziert, kommt es für das Vorliegen einer Funktionseinheit zwischen mehreren Waren bzw. einer Ware und einer Dienstleistung auch auf den Inhalt des konkreten Angebots und das Verbraucherverhalten an (so die von der Revisionswerberin ins Treffen geführte Entscheidung 4 Ob 162/06m mwN; 4 Ob 95/99w = MR 1999, 239 = ÖBl 2000, 119). Die nunmehr zu beurteilenden Angebote unterscheiden sich aber ganz erheblich von denen, die der Entscheidung 4 Ob 162/06m = MR 2006, 393 = ÖBl 2007, 160 = wbl 2007, 200 zugrunde lagen. Der vierte Senat verneinte einen Kaufanreiz u.a. auch deswegen, weil der um 1 EUR angebotene Receiver im Wert von 40 EUR (wie im vorliegenden Fall) ganz erheblich unter dem Preis des angebotenen Programmabonnements von 541 EUR lag. Dagegen betrugen die Abonnementpreise im hier zu beurteilenden Fall 99 EUR (1. Fall) bzw. 19,90 EUR x 12 + 24,95 EUR Aktivierungsgebühr, daher insgesamt 263,75 EUR (zuzüglich 10,46 EUR Künstlersozialversicherung; 2. Fall), also jeweils deutlich weniger, in der ersten Variante sogar weniger als 1/5 des Abonnementpreises im Fall der Vorentscheidung. Dazu kommt noch im Besonderen die Hervorhebung durch die klagende Partei in ihrer Werbung selbst, den Receiver erhalte man „gratis". als „Geschenk" bzw. um „Euro 0,-", womit der Eindruck einer Zugabe als eines zusätzlichen Vorteils (als Werbe- und Lockmittel) ohne besondere Berechnung neben der Hauptleistung (4 Ob 95/99w) des Pay-TV-Abonnements unabweisbar scheint.

So wie für den vierten Senat die Entscheidung des dritten zu 3 Ob 64/06t kein Abweichen von der Rsp erkennen ließ, gilt das umgekehrt auch nunmehr für das zweitinstanzliche Urteil im Verhältnis zu 4 Ob 162/06m, weshalb nicht beurteilt werden muss, ob dieser Entscheidung auch dahin zu folgen wäre, dass es entgegen der Vorjudikatur (RIS-Justiz RS0079193; so auch wieder 4 Ob 239/06k = MR 2007, 46 = wbl 2007, 250) für die Frage der Funktionseinheit im Grunde auf ein regelmäßiges gemeinsames Angebot nicht ankomme, sondern unter Umständen auch ein häufiges derartiges Angebot genüge. Dass der Receiver auch ohne Abonnement von Nutzen sein kann, steht hier - offenbar anders als nach dem vom vierten Senat zu beurteilenden Sachverhalt - fest, wofür nicht allein entscheidend sein kann, ob damit neben 80 anderen deutschsprachigen auch die Programme des ORF und von ATV empfangen werden können.

Ob eine Zusatzleistung geeignet ist, Kunden anzulocken, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (4 Ob 239/06k). Die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO liegen somit nicht vor.Ob eine Zusatzleistung geeignet ist, Kunden anzulocken, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (4 Ob 239/06k). Die Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO liegen somit nicht vor.

Einer weiteren Begründung bedarf diese Entscheidung nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).Einer weiteren Begründung bedarf diese Entscheidung nicht (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).