TE OGH 2007/9/27 12Os96/07w

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. September 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gutlederer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Michael F***** und einen anderen Angeklagten wegen Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Franz M***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengericht vom 31. Mai 2007, GZ 8 Hv 127/07m-95, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 27. September 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gutlederer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Michael F***** und einen anderen Angeklagten wegen Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Franz M***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengericht vom 31. Mai 2007, GZ 8 Hv 127/07m-95, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten Franz M***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch den rechtskräftigen Schuldspruch eines anderen Angeklagten enthaltenden Urteil wurde Franz M***** mehrerer Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG und eines Vergehens nach § 27 Abs 1 sechster Fall SMG (A II) sowie mehrerer Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall SMG und eines Vergehens nach § 27 Abs 1 vierter und fünfter Fall SMG (B) schuldig erkannt. Danach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in großen Mengen (§ 28 Abs 6 SMG)Mit dem angefochtenen, auch den rechtskräftigen Schuldspruch eines anderen Angeklagten enthaltenden Urteil wurde Franz M***** mehrerer Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG und eines Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, sechster Fall SMG (A römisch II) sowie mehrerer Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall SMG und eines Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, vierter und fünfter Fall SMG (B) schuldig erkannt. Danach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in großen Mengen (Paragraph 28, Absatz 6, SMG)

(A II) in der Zeit vom 29. Oktober 2006 bis zum 3. November 2006 durch Übergabe von 60 Gramm Kokain mit einer Reinsubstanz von 40,08 Gramm an Michael F***** in Verkehr gesetzt und(A römisch II) in der Zeit vom 29. Oktober 2006 bis zum 3. November 2006 durch Übergabe von 60 Gramm Kokain mit einer Reinsubstanz von 40,08 Gramm an Michael F***** in Verkehr gesetzt und

(B) in der Zeit vom 29. Oktober 2006 bis zum 30. Oktober 2006 durch Transport derselben Kokainmenge von Mexiko nach Österreich aus- und eingeführt.

Die dagegen aus Z 5 und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz M***** geht fehl. Entgegen der Mängelrüge (Z 5) bedurften gewisse Unschärfen in der polizeilichen Aussage des Angeklagten Michael F***** in Bezug auf seinen Suchtgift-Eigenkonsum keiner Erörterung im Sinn des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (Z 5 zweiter Fall), weil sie sich hinsichtlich der den Beschwerdeführer betreffenden Tatvorwürfe nicht auf schuld- oder subsumtionsrelevante Umstände bezogen. Mit dem Vorbringen, die Aussage des Angeklagten F***** sei unglaubwürdig, weil seine Erklärung dafür, dass er im Vorverfahren zunächst einen ihm nicht näher bekannten Schwarzafrikaner als Suchtgift-Lieferanten bezeichnet hatte (S 172/III), „nicht nachvollziehbar" sei, wendet sich die Rüge nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. Die Beschwerdeprämisse, die Angaben des Angeklagten F***** über die Anbahnung der Suchtgift-Geschäfte mit dem Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung einerseits und im polizeilichen Vorverfahren andererseits seien erörterungsbedürftig divergent (Z 5 zweiter Fall), trifft nicht zu (s insbes S 170/III; S 187/I).Die dagegen aus Ziffer 5 und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz M***** geht fehl. Entgegen der Mängelrüge (Ziffer 5,) bedurften gewisse Unschärfen in der polizeilichen Aussage des Angeklagten Michael F***** in Bezug auf seinen Suchtgift-Eigenkonsum keiner Erörterung im Sinn des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (Ziffer 5, zweiter Fall), weil sie sich hinsichtlich der den Beschwerdeführer betreffenden Tatvorwürfe nicht auf schuld- oder subsumtionsrelevante Umstände bezogen. Mit dem Vorbringen, die Aussage des Angeklagten F***** sei unglaubwürdig, weil seine Erklärung dafür, dass er im Vorverfahren zunächst einen ihm nicht näher bekannten Schwarzafrikaner als Suchtgift-Lieferanten bezeichnet hatte (S 172/III), „nicht nachvollziehbar" sei, wendet sich die Rüge nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. Die Beschwerdeprämisse, die Angaben des Angeklagten F***** über die Anbahnung der Suchtgift-Geschäfte mit dem Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung einerseits und im polizeilichen Vorverfahren andererseits seien erörterungsbedürftig divergent (Ziffer 5, zweiter Fall), trifft nicht zu (s insbes S 170/III; S 187/I).

Mit dem Einwand unzureichender Begründung in Bezug auf den Hinweis der Tatrichter auf „weitere Indizien", die für die Täterschaft des Beschwerdeführers sprechen (US 7), verfehlt die Beschwerde die gebotene Gesamtbetrachtung der Entscheidungsgründe (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 394; zuletzt 12 Os 70/07x). Das Erstgericht gründet die diesbezüglichen Feststellungen nämlich auf die als glaubwürdig erachteten belastenden Angaben des Angeklagten Michael F***** (US 6), legt logisch und empirisch einwandfrei dar, aus welchen Gründen es der leugnenden Verantwortung des Beschwerdeführers nicht folgt (US 6 f) und weist - damit im Einklang stehend - abrundend auf die von der Rüge relevierte Indizienlage hin (US 7). Hiebei ist der angefochtenen Entscheidung - der Beschwerde zuwider - durch ausdrückliche Verweise auf bestimmte Aktenteile auch eindeutig zu entnehmen, auf welche Beweisergebnisse die Urteilsüberlegungen abzielen (US 7). Die Behauptung der Sanktionsrüge (Z 11), das Erstgericht habe die leugnende Verantwortung des Beschwerdeführers erschwerend gewertet, entfernt sich von der Aktenlage (US 8).Mit dem Einwand unzureichender Begründung in Bezug auf den Hinweis der Tatrichter auf „weitere Indizien", die für die Täterschaft des Beschwerdeführers sprechen (US 7), verfehlt die Beschwerde die gebotene Gesamtbetrachtung der Entscheidungsgründe (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 394; zuletzt 12 Os 70/07x). Das Erstgericht gründet die diesbezüglichen Feststellungen nämlich auf die als glaubwürdig erachteten belastenden Angaben des Angeklagten Michael F***** (US 6), legt logisch und empirisch einwandfrei dar, aus welchen Gründen es der leugnenden Verantwortung des Beschwerdeführers nicht folgt (US 6 f) und weist - damit im Einklang stehend - abrundend auf die von der Rüge relevierte Indizienlage hin (US 7). Hiebei ist der angefochtenen Entscheidung - der Beschwerde zuwider - durch ausdrückliche Verweise auf bestimmte Aktenteile auch eindeutig zu entnehmen, auf welche Beweisergebnisse die Urteilsüberlegungen abzielen (US 7). Die Behauptung der Sanktionsrüge (Ziffer 11,), das Erstgericht habe die leugnende Verantwortung des Beschwerdeführers erschwerend gewertet, entfernt sich von der Aktenlage (US 8).

Mit dem Ansatz, das Inverkehrsetzen von Suchtgift verdränge „alle übrigen Alternativen des § 28 Abs 2 SMG" (der Sache nach Z 9 lit a), verfehlt die Beschwerde die prozessordnungskonforme Darstellung des angesprochenen Nichtigkeitsgrundes, weil sie die angestrebte rechtliche Konsequenz nicht (methodisch vertretbar) aus dem Gesetz ableitet. Die bloße Berufung auf eine im wissenschaftlichen Schrifttum vertretene Meinung vermag dieses Erfordernis nicht zu substituieren (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 588, 590). Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass die Deliktsvarianten der Ein- und Ausfuhr von Suchtgift (§ 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall SMG) einerseits sowie jene des Inverkehrsetzens (§ 28 Abs 2 vierter Fall SMG) andererseits nach ständiger - die von der Rüge in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung (13 Os 19/04, EvBl 2004/184) einschließender - Judikatur echt (real) konkurrieren (RIS-Justiz RS0118871).Mit dem Ansatz, das Inverkehrsetzen von Suchtgift verdränge „alle übrigen Alternativen des Paragraph 28, Absatz 2, SMG" (der Sache nach Ziffer 9, Litera a,), verfehlt die Beschwerde die prozessordnungskonforme Darstellung des angesprochenen Nichtigkeitsgrundes, weil sie die angestrebte rechtliche Konsequenz nicht (methodisch vertretbar) aus dem Gesetz ableitet. Die bloße Berufung auf eine im wissenschaftlichen Schrifttum vertretene Meinung vermag dieses Erfordernis nicht zu substituieren (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 588, 590). Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass die Deliktsvarianten der Ein- und Ausfuhr von Suchtgift (Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall SMG) einerseits sowie jene des Inverkehrsetzens (Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG) andererseits nach ständiger - die von der Rüge in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung (13 Os 19/04, EvBl 2004/184) einschließender - Judikatur echt (real) konkurrieren (RIS-Justiz RS0118871).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Berufung kommt somit dem Gerichtshof zweiter Instanz zu (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Berufung kommt somit dem Gerichtshof zweiter Instanz zu (Paragraph 285 i, StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Der Kostenausspruch beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.