TE OGH 2007/10/2 5Ob203/07z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. E. Solé als weitere Richter in der außerstreitigen Wohnrechtssache der Antragstellerin Dr. Waltraud K*****, vertreten durch Dr. Michael Drexler, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegner 1) Alois W*****, 2) Ursula K*****, 3) Christoph F*****,

4) Dr. Josef B*****, 5) Gertrud B*****, beide *****, 6) Brigitte B*****, 7) Ling Yu C*****, 8) Silvia K*****, 9) Tzventanka V*****,

10) Ludwig G*****, 11) Elisabeth S*****, 12) Sabine K*****, 13) Heinz M*****, 14) Christina P*****, 15) Erika H*****, 16) Dr. Robert S*****, 17) DI Christian G*****, 18) Hannelore B*****, 19) Dr. Wolfgang W*****, 20) Franziska C*****, 21) Ing. Josef Z*****, 22) Gertrude R*****, 23) DI Herbert F*****, 24) Ernst B*****, 25) DI Karlheinz J*****, 26) Dimitrios K*****, 27) Leopoldine H*****, 28) Dr. Elisabeth A*****, 29) Valerie L*****, 30) Hermine O*****, 31) Johann S*****, 32) Silvia D*****, 33) Anna H*****, diese vertreten durch die Sachwalterin Mag. Ulrike Werner, 1170 Wien, Lobenhauerngasse 35, 34) Elfriede S*****, 35) Wolfgang S*****, 36) Wolfgang P*****, 37a) Hafiz M*****, 37b) Fatmire M*****, beide *****,

38) Volker K*****, 39) Dr. Johann O*****, 40) Gerhard P*****, 41) DI Adolf M*****, 42) Eva M*****, beide *****, 43) Dr. Alfred W*****, 44) DI Otto M*****, 45) Jutta M*****, beide *****, 46) Elfriede F*****,

47) Mevludin H*****, 48) Edina H*****, beide *****, 49) Dr. Friedrich K*****, 50) Helga K*****, beide *****, 51) Dr. Hans Jörg P*****, 52) Monika P*****, beide *****, alle vertreten durch Dr. Susanne Tichy-Scherlacher, Rechtsanwältin in Wien, wegen §§ 28 Abs 1 Z 1, 30 Abs 1 Z 1, 52 Abs 1 Z 3 WEG 2002, über den ordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 14. November 2006, GZ 41 R 115/06z-72, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 5. Februar 2006, GZ 6 Msch 17/01t-68, teilweise abgeändert wurde, den Beschluss47) Mevludin H*****, 48) Edina H*****, beide *****, 49) Dr. Friedrich K*****, 50) Helga K*****, beide *****, 51) Dr. Hans Jörg P*****, 52) Monika P*****, beide *****, alle vertreten durch Dr. Susanne Tichy-Scherlacher, Rechtsanwältin in Wien, wegen Paragraphen 28, Absatz eins, Ziffer eins,, 30 Absatz eins, Ziffer eins,, 52 Absatz eins, Ziffer 3, WEG 2002, über den ordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 14. November 2006, GZ 41 R 115/06z-72, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 5. Februar 2006, GZ 6 Msch 17/01t-68, teilweise abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegner haben die Kosten ihrer rechtsfreundlichen Vertretung im Revisionsrekursverfahren selbst zu tragen.

Begründung:

Die Parteien sind Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft *****, H*****straße 32-34/J*****straße 19-21.

Die Antragstellerin begehrte die Durchführung von Erhaltungsarbeiten (§§ 28 Abs 1 Z 1, 30 Abs 1 Z 1 WEG 2002), nämlich 4 Fenster ihrer Wohnung (1 Küchen- und 1 Schlafzimmerfenster jeweils hofseitig sowie 1 Arbeitsraum- und 1 Arbeitszimmerfenster jeweils straßenseitig) gegen neue, dem jetzigen Stand der Technik entsprechende Wärme- und Schallschutzfenster auszutauschen.Die Antragstellerin begehrte die Durchführung von Erhaltungsarbeiten (Paragraphen 28, Absatz eins, Ziffer eins,, 30 Absatz eins, Ziffer eins, WEG 2002), nämlich 4 Fenster ihrer Wohnung (1 Küchen- und 1 Schlafzimmerfenster jeweils hofseitig sowie 1 Arbeitsraum- und 1 Arbeitszimmerfenster jeweils straßenseitig) gegen neue, dem jetzigen Stand der Technik entsprechende Wärme- und Schallschutzfenster auszutauschen.

Die Antragsgegner beantragten Antragsabweisung, weil die Fenster nicht undicht seien bzw allfällige Mängel durch eine Reparatur oder Erneuerung der Dichtung saniert werden könnten. Ein Fensteraustausch sei nicht erforderlich.

Das Erstgericht trug mit seinem Sachbeschluss die Durchführung der von der Antragstellerin begehrten Arbeiten binnen 5 Monaten auf. Es legte seiner Entscheidung folgende - zusammengefasste - Feststellungen zugrunde:

Die vom Antrag erfassten 4 Fenster in der Wohnung der Antragstellerin sind mindestens 30 Jahre alte Verbundfenster, welche aus nicht wärmegedämmten, 7 cm dicken Aluminiumprofilen aufgebaut sind. Sie haben einen offen liegenden Dreh-Kipp-Beschlag für Zweihandbedienung. Die Fenster bestehen aus einem ca 2,5 mm dicken Float-Glas. Die Fenster haben eine umlaufende Stockdichtung, die in den Eckbereichen stumpf abgestoßen ist. Das Küchenfenster ist ein einteiliges, einflügeliges Dreh-Kipp-Fenster. Der Flügel ist verzogen und die linke obere Verriegelung rastet nur bei mäßigem Händedruck auf das linke vertikale Flügelprofil ein. Dieser Flügel muss ausgerichtet werden. Die Reparatur des Fensterflügels erfordert zwei Facharbeiterstunden (90 Euro + 65 Euro Wegzeit + Kleinmaterial zzgl 20 % USt). Das zweite, hofseitige Fenster ist etwas schwergängig. Beim Schließen reiten die Flügel auf einem im Stock angebrachten Gleitschub auf. Es handelt sich ebenso wie bei den beiden straßenseitigen Fenstern um zweiflügelige, zweiteilige Fenster. Die Fenster sind allesamt schlecht gewartet, jedoch mit Ausnahme des Fensters in der Küche (verzogener Flügel) in einem technisch funktionstüchtigen Zustand. Die Reparatur des Fensterflügels in der Küche sowie die - jedenfalls über längere Zeit hindurch unterlassene - Wartung der Fenster ist notwendig, damit die Fenster in einen dem Stand der Technik im Einbauzeitpunkt (60er/70er Jahre) entsprechenden, einwandfreien Zustand versetzt werden. Die Fensterwartung, welche 7 Flügel umfasst, sowie die Reparatur des einen Flügels in der Küche erfordern einen Betrag von 495 Euro. Die Wartung bewirkt allerdings nicht, dass die Fenster in einen Zustand versetzt werden, dass sie den derzeitigen Wärme- und Schallschutzverordnungen entsprechen. Ein derartiger Zustand kann nur durch Austausch gegen Schall- und Wärmeschutzfenster erreicht werden, was einen Kostenaufwand von 4.539,60 Euro erfordert. Es steht nicht fest, dass der verzogene Fensterflügel in der Küche aus wiederkehrender Fehlbedienung durch die Antragstellerin resultiert.

Die Fenster entsprechen etwa einem K-Wert von 2,8 bis 3 und einem Schallschutzmaß von etwa 32 dB (derzeit üblicher K-Wert: 1,1; derzeitige Anforderungen an den Schallschutz für neue Fenster: 38 bzw 43 dB).

Die Reparatur des einen Fensterflügels sowie die Wartung der Fenster erfordert einen Tag und die Fenster haben noch für die Dauer von 5 bis max 10 Jahren Bestand. Der Austausch der Fenster beansprucht zwei Tage und führt zu einer Bestanddauer der Fenster von zumindest 30 Jahren.

Zwischen den Fensterscheiben bildet sich regelmäßig Kondenswasser, das auf die Fensterbank rinnt und von dort weggewischt werden muss. Bei Temperaturen unter Null Grad kommt es zu einem Vereisen der Scheiben und Fensterprofile („Eisblumen"). Das hat seine Ursache im nicht wärmegedämmten Aluminiumprofil, dem schlechten K-Wert der Verglasung sowie der bauphysikalisch falsch angeordneten Stockdichtung, welche an den Außenflügeln statt richtigerweise an den Innenflügeln anschlägt. Diese Eigenschaften entsprachen im Zeitpunkt des Einbaus dem Stand der Technik, entsprechen aber nicht mehr dem heutigen Stand der Technik.

Es steht nicht fest, dass die Vereisung der Fenster und der Scheibenprofile im Winter durch fehlerhaftes Wohn-, Heiz- und Lüftungsverhalten der Antragstellerin verschlechtert wird. Die Antragstellerin hat erfolglos versucht, einen Mehrheitsbeschluss zur Erneuerung ihrer Fenster zu erwirken.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, es sei zu prüfen, ob den Fenstern ein Mangel iS einer Reparaturbedürftigkeit anhafte, was jedenfalls hinsichtlich des Flügels am Küchenfenster zutreffe. Es sei aber auch bei den anderen Fenstern eine Mangelhaftigkeit bzw Reparaturbedürftigkeit iSd § 3 MRG gegeben. § 3 MRG unterscheide nämlich nicht zwischen Mängeln, die bei Wartungsarbeiten oder die bei Reparaturarbeiten behoben werden müssen. Immer dann, wenn - auch kleine - Arbeiten notwendig seien, um einen „einwandfreien Zustand" herzustellen, liege eine Mangelhaftigkeit und Reparaturbedürftigkeit iSd § 3 MRG vor. Nach den Feststellungen sei eine Fensterwartung nötig, um einen einwandfreien und mangelfreien Zustand zu erreichen, und diese sei als Reparaturarbeit zu beurteilen. Dazu komme, dass das Vereisen von Fenstern und Fensterprofilen bei Temperaturen unter Null Grad eine Mangelhaftigkeit eines Fensters bedeute, wenngleich auch dieser Mangel dem Stand der Technik der 60er und 70er Jahre entsprochen habe. Es gehöre auch die erstmalige Herstellung eines mängelfreien Zustands zur Erhaltung einer bestehenden Anlage. Der hier vorliegende systembedingte Mangel könne aber nicht durch Reparatur, sondern nur durch Austausch der Fenster behoben werden. Schon aus diesem Grund erübrige sich die Auseinandersetzung mit der Frage, ob es dem ortsüblichen Standard entspräche, die Fenster durch Ersetzen des Küchenfensterflügels sowie durch Wartung zu reparieren und nicht an den nunmehr geltenden Wärme- und Schallschutz anzupassen (vgl 5 Ob 190/01d). Aufgrund der Größe der Wohnhausanlage sei der wirtschaftliche Aspekt der Finanzierbarkeit des Fensteraustauschs zu bejahen. Da nur mehr eine restliche Bestanddauer der Fenster von 5 bis 10 Jahren gegeben sei, sei die Fensterreparatur auch eine „dringende" Arbeit iSd E 5 Ob 210/01w.Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, es sei zu prüfen, ob den Fenstern ein Mangel iS einer Reparaturbedürftigkeit anhafte, was jedenfalls hinsichtlich des Flügels am Küchenfenster zutreffe. Es sei aber auch bei den anderen Fenstern eine Mangelhaftigkeit bzw Reparaturbedürftigkeit iSd Paragraph 3, MRG gegeben. Paragraph 3, MRG unterscheide nämlich nicht zwischen Mängeln, die bei Wartungsarbeiten oder die bei Reparaturarbeiten behoben werden müssen. Immer dann, wenn - auch kleine - Arbeiten notwendig seien, um einen „einwandfreien Zustand" herzustellen, liege eine Mangelhaftigkeit und Reparaturbedürftigkeit iSd Paragraph 3, MRG vor. Nach den Feststellungen sei eine Fensterwartung nötig, um einen einwandfreien und mangelfreien Zustand zu erreichen, und diese sei als Reparaturarbeit zu beurteilen. Dazu komme, dass das Vereisen von Fenstern und Fensterprofilen bei Temperaturen unter Null Grad eine Mangelhaftigkeit eines Fensters bedeute, wenngleich auch dieser Mangel dem Stand der Technik der 60er und 70er Jahre entsprochen habe. Es gehöre auch die erstmalige Herstellung eines mängelfreien Zustands zur Erhaltung einer bestehenden Anlage. Der hier vorliegende systembedingte Mangel könne aber nicht durch Reparatur, sondern nur durch Austausch der Fenster behoben werden. Schon aus diesem Grund erübrige sich die Auseinandersetzung mit der Frage, ob es dem ortsüblichen Standard entspräche, die Fenster durch Ersetzen des Küchenfensterflügels sowie durch Wartung zu reparieren und nicht an den nunmehr geltenden Wärme- und Schallschutz anzupassen vergleiche 5 Ob 190/01d). Aufgrund der Größe der Wohnhausanlage sei der wirtschaftliche Aspekt der Finanzierbarkeit des Fensteraustauschs zu bejahen. Da nur mehr eine restliche Bestanddauer der Fenster von 5 bis 10 Jahren gegeben sei, sei die Fensterreparatur auch eine „dringende" Arbeit iSd E 5 Ob 210/01w.

Das Rekursgericht gab dem gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs der Antragsgegner teilweise Folge und änderte den Sachbeschluss des Erstgerichts dahin ab, dass es den Antragsgegnern - unbekämpft - auftrug, das Küchenfenster der Antragstellerin durch Ausrichten des Fensterflügels binnen 4 Wochen zu reparieren. Im Übrigen wies das Rekursgericht den Antrag der Antragstellerin ab. Rechtlich führte das Rekursgericht - zusammengefasst - aus:

Es sei zu prüfen, ob der von der Antragstellerin begehrte Austausch ihrer Fenster gegen neue, dem jetzigen Stand der Technik entsprechende Wärme- und Schallschutzfenster eine reine Verbesserung sei, deren Durchführung sie nicht auf Kosten der Eigentümergemeinschaft verlangen könne, oder doch als notwendige Erhaltungsarbeit iSd § 28 Abs 1 Z 1 WEG 2002 zu qualifizieren sei, zu deren Durchführung die Eigentümergemeinschaft verpflichtet sei. Nach dem dynamischen Erhaltungsbegriff könnten auch Erneuerungsarbeiten notwendige Erhaltungsarbeiten sein, wenn sie zur Erhaltung bestehender Anlagen zweckmäßig und wirtschaftlich geboten seien. Sei eine Erneuerung die zweckmäßige und wirtschaftlich gebotene Erhaltungsmaßnahme, dann sei diese entsprechend dem aktuellen Stand der Technik auszuführen (vgl 5 Ob 190/01d). Grundvoraussetzung für all diese Überlegungen sei aber stets, dass ein Erhaltungserfordernis vorliege, was nur dann zu bejahen sei, wenn ein Mangel iS einer Reparaturbedürftigkeit bestehe. Liege kein Mangel vor, der als Erhaltungserfordernis zu qualifizieren sei, etwa ein bloßer Wartungsbedarf, dann sei ein Austausch oder eine Erneuerung jedenfalls eine reine Verbesserung, die von der Eigentümergemeinschaft nicht verlangt werden könne. Sei hingegen ein Erhaltungserfordernis gegeben, könne zwar die Erhaltung von der Eigentümergemeinschaft verlangt werden, dann sei aber immer noch zunächst zu klären, welche Erhaltungsmaßnahme zweckmäßig und wirtschaftlich geboten sei, in welchem Umfang also die Eigentümergemeinschaft Erhaltungsmaßnahmen zu setzen habe. Das Erhaltungserfordernis bedinge keineswegs zwangsläufig die Erneuerung einer Anlage oder - wie im konkreten Fall - den Austausch von 30 Jahre alten Fenstern gegen neue; dies sei nur dann erforderlich, wenn es die zweckmäßige und wirtschaftlich gebotene Maßnahme zur Behebung des Mangels sei. Dabei sei zu fragen, ob mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand unter Berücksichtigung der Restlebensdauer die Wiederherstellung eines funktionsfähigen Zustands der bestehenden Anlage oder Einrichtung möglich und sinnvoll sei oder ob vernünftigerweise nur eine Erneuerung in Frage komme. Je geringer der Reparaturaufwand und je länger die damit erzielbare restliche Lebensdauer seien, um so weniger sei eine Erneuerung wirtschaftlich geboten. Seien bloße Reparaturmaßnahmen die zweckmäßige und wirtschaftlich gebotene Vorgangsweise, dann seien zwar behördliche oder gesetzliche Adaptierungsvorschriften zu beachten, es sei aber - soweit es diesbezüglich keine behördlichen oder gesetzlichen Vorschriften gebe - nicht die gesamte Anlage auf den aktuellen Stand der Technik zu bringen.Es sei zu prüfen, ob der von der Antragstellerin begehrte Austausch ihrer Fenster gegen neue, dem jetzigen Stand der Technik entsprechende Wärme- und Schallschutzfenster eine reine Verbesserung sei, deren Durchführung sie nicht auf Kosten der Eigentümergemeinschaft verlangen könne, oder doch als notwendige Erhaltungsarbeit iSd Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, WEG 2002 zu qualifizieren sei, zu deren Durchführung die Eigentümergemeinschaft verpflichtet sei. Nach dem dynamischen Erhaltungsbegriff könnten auch Erneuerungsarbeiten notwendige Erhaltungsarbeiten sein, wenn sie zur Erhaltung bestehender Anlagen zweckmäßig und wirtschaftlich geboten seien. Sei eine Erneuerung die zweckmäßige und wirtschaftlich gebotene Erhaltungsmaßnahme, dann sei diese entsprechend dem aktuellen Stand der Technik auszuführen vergleiche 5 Ob 190/01d). Grundvoraussetzung für all diese Überlegungen sei aber stets, dass ein Erhaltungserfordernis vorliege, was nur dann zu bejahen sei, wenn ein Mangel iS einer Reparaturbedürftigkeit bestehe. Liege kein Mangel vor, der als Erhaltungserfordernis zu qualifizieren sei, etwa ein bloßer Wartungsbedarf, dann sei ein Austausch oder eine Erneuerung jedenfalls eine reine Verbesserung, die von der Eigentümergemeinschaft nicht verlangt werden könne. Sei hingegen ein Erhaltungserfordernis gegeben, könne zwar die Erhaltung von der Eigentümergemeinschaft verlangt werden, dann sei aber immer noch zunächst zu klären, welche Erhaltungsmaßnahme zweckmäßig und wirtschaftlich geboten sei, in welchem Umfang also die Eigentümergemeinschaft Erhaltungsmaßnahmen zu setzen habe. Das Erhaltungserfordernis bedinge keineswegs zwangsläufig die Erneuerung einer Anlage oder - wie im konkreten Fall - den Austausch von 30 Jahre alten Fenstern gegen neue; dies sei nur dann erforderlich, wenn es die zweckmäßige und wirtschaftlich gebotene Maßnahme zur Behebung des Mangels sei. Dabei sei zu fragen, ob mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand unter Berücksichtigung der Restlebensdauer die Wiederherstellung eines funktionsfähigen Zustands der bestehenden Anlage oder Einrichtung möglich und sinnvoll sei oder ob vernünftigerweise nur eine Erneuerung in Frage komme. Je geringer der Reparaturaufwand und je länger die damit erzielbare restliche Lebensdauer seien, um so weniger sei eine Erneuerung wirtschaftlich geboten. Seien bloße Reparaturmaßnahmen die zweckmäßige und wirtschaftlich gebotene Vorgangsweise, dann seien zwar behördliche oder gesetzliche Adaptierungsvorschriften zu beachten, es sei aber - soweit es diesbezüglich keine behördlichen oder gesetzlichen Vorschriften gebe - nicht die gesamte Anlage auf den aktuellen Stand der Technik zu bringen.

Vorliegend habe das Beweisverfahren lediglich einen geringfügigen Mangel iS einer Reparaturbedürftigkeit, nämlich eine Verziehung des Küchenfensterflügels ergeben, dessen Behebung einen Aufwand von nur ca 200 Euro erfordere. Im Übrigen seien die Fenster in einem funktionsfähigen Zustand und gehörten lediglich gewartet. Bei einer Restlebensdauer der Fenster von 5 bis 10 Jahren sei der Austausch der Fenster nicht die zweckmäßige und wirtschaftlich gebotene Erhaltungsmaßnahme. Die Ansicht des Erstgerichts, auch das Vereisen der Fenster und Fensterprofile sei als Mangelhaftigkeit zu qualifizieren, die einen Austausch erfordere, werde vom Rekursgericht nicht geteilt. Die Fenster würden dem Stand der Technik zum Zeitpunkt ihres Einbaus entsprechen und seien - wenn der Fensterflügel in der Küche repariert sei - voll funktionsfähig. Dass Anlagen und Einrichtungen aufgrund der technischen Entwicklung oft in relativ kurzer Zeit nicht mehr dem aktuellen Stand der Technik entsprächen, rechtfertige allein nicht deren Erneuerung. Würde der dynamische Erhaltungsbegriff derart extensiv verstanden, müsste in jedem Haus eine permanente Erneuerung aller Anlagen und Einrichtungen noch lange vor Ablauf ihrer Lebensdauer erfolgen. 30 Jahre alte Fenster seien auch heutzutage in vielen Häusern durchaus noch Standard, auch wenn sie hinsichtlich Wärme- und Lärmschutz den Wohnkomfort beeinträchtigten.

Die (bloße) Wartungs- und Instandhaltungspflicht treffe dagegen den jeweiligen Wohnungseigentümer und nicht die Eigentümergemeinschaft. Unter Wartung sei auch das Austauschen von Dichtungen zu verstehen, wenn sie porös oder schadhaft geworden seien. Die Antragstellerin könne daher nur die Reparatur (das Ausrichten) des Fensterflügels in der Küche, nicht aber den Austausch der Fenster verlangen. Das Rekursgericht sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige nicht 10.000 Euro, und änderte - nach Zulassungsvorstellung - seinen Ausspruch nach § 59 Abs 1 Z 2 AußStrG dahin ab, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt wurde. Soweit überblickbar habe der Oberste Gerichtshof noch nicht zur über den Einzelfall hinaus relevanten Frage Stellung genommen, ob unter der „erstmaligen Herstellung eines mängelfreien Zustandes" auch die Behebung eines von Anfang an vorliegenden systembedingten Mangels (Konstruktionsfehlers) nach 30 Jahren zu verstehen sei.Die (bloße) Wartungs- und Instandhaltungspflicht treffe dagegen den jeweiligen Wohnungseigentümer und nicht die Eigentümergemeinschaft. Unter Wartung sei auch das Austauschen von Dichtungen zu verstehen, wenn sie porös oder schadhaft geworden seien. Die Antragstellerin könne daher nur die Reparatur (das Ausrichten) des Fensterflügels in der Küche, nicht aber den Austausch der Fenster verlangen. Das Rekursgericht sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige nicht 10.000 Euro, und änderte - nach Zulassungsvorstellung - seinen Ausspruch nach Paragraph 59, Absatz eins, Ziffer 2, AußStrG dahin ab, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt wurde. Soweit überblickbar habe der Oberste Gerichtshof noch nicht zur über den Einzelfall hinaus relevanten Frage Stellung genommen, ob unter der „erstmaligen Herstellung eines mängelfreien Zustandes" auch die Behebung eines von Anfang an vorliegenden systembedingten Mangels (Konstruktionsfehlers) nach 30 Jahren zu verstehen sei.

Entgegen diesem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden - Ausspruch des Rekursgerichts ist der Revisionsrekurs der Antragstellerin unzulässig; die Zurückweisung des ordentlichen Revisionsrekurses wegen Fehlens der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG ist folgend kurz (§ 71 Abs 3 AußStrG) zu begründen:Entgegen diesem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden - Ausspruch des Rekursgerichts ist der Revisionsrekurs der Antragstellerin unzulässig; die Zurückweisung des ordentlichen Revisionsrekurses wegen Fehlens der Voraussetzungen des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG ist folgend kurz (Paragraph 71, Absatz 3, AußStrG) zu begründen:

1. Zu Inhalt und Bedeutung des sog „dynamischen (elastischen) Erhaltungsbegriffs" sowie zum ortsüblichen Standard von Erhaltungsarbeiten liegt bereits umfangreiche Judikatur des Obersten Gerichtshofs vor (vgl RIS-Justiz RS0116139; RS0114109; RS0083171;1. Zu Inhalt und Bedeutung des sog „dynamischen (elastischen) Erhaltungsbegriffs" sowie zum ortsüblichen Standard von Erhaltungsarbeiten liegt bereits umfangreiche Judikatur des Obersten Gerichtshofs vor vergleiche RIS-Justiz RS0116139; RS0114109; RS0083171;

RS0069971; RS0083121; RS0020937; RS0116998; RS0069944; RS0116055;

RS0116140), die sich auch schon mit dem Austausch von Fenstern

befasst hat (vgl 5 Ob 110/91 = MietSlg 43.153/37 = wobl 1992/76, 109;

5 Ob 15/96 = EWr I/3/26 = MietSlg 48.224 [dort mit unrichtiger GZ]; 5

Ob 190/01d = immolex 2002/44, 101 = MietSlg 53.260; 5 Ob 189/01g =

immolex 2002/44, 101 = RdW 2002/278, 279 = wobl 2002/56, 222 =

MietSlg 53.260; 5 Ob 210/01w = wobl 2002/30, 91 [Call] = SZ 74/194 =

MietSlg 53.539/35; vgl 5 Ob 157/02b = immolex 2003/60, 109 = MietSlg

54.471); weitere allgemeine Ausführungen zu diesen Themen sind daher

nicht erforderlich.

2. Das Rekursgericht hat bereits zutreffend dargestellt, dass

zweckmäßige und wirtschaftlich gebotene Erneuerungsarbeiten an

bestehenden Anlagen noch zur Erhaltung gehören, auch wenn es sich um

die erstmalige Herstellung eines mängelfreien Zustands handelt oder

es dabei zu einer vollständigen Erneuerung kommt und sogar

Veränderungen vorgenommen werden (5 Ob 157/02b = immolex 2003/60, 109

= MietSlg 54.471; 5 Ob 210/01w = wobl 2002/30, 91 [Call] = SZ 74/194

= MietSlg 53.539/35; RIS-Justiz RS0114109). Der dynamische

Erhaltungsbegriff gebietet also eine Rücksichtnahme auf die Entwicklung der Bautechnik und die zeitgemäße Wohnkultur (5 Ob 289/03s = immolex 2004/160, 312 = MietSlg 56.555). Das Gericht hat aber bei seiner Entscheidung über die Notwendigkeit von Erhaltungsarbeiten ganz allgemein auf Dringlichkeit und wirtschaftliche Aspekte Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0083121; RS0116139). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Erhaltungsarbeit der Mehrheit über Antrag eines Wohnungseigentümers iSd § 30 Abs 1 Z 1 WEG 2002 aufzutragen ist, ist dem Gericht ein gewisserErhaltungsbegriff gebietet also eine Rücksichtnahme auf die Entwicklung der Bautechnik und die zeitgemäße Wohnkultur (5 Ob 289/03s = immolex 2004/160, 312 = MietSlg 56.555). Das Gericht hat aber bei seiner Entscheidung über die Notwendigkeit von Erhaltungsarbeiten ganz allgemein auf Dringlichkeit und wirtschaftliche Aspekte Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0083121; RS0116139). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Erhaltungsarbeit der Mehrheit über Antrag eines Wohnungseigentümers iSd Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins, WEG 2002 aufzutragen ist, ist dem Gericht ein gewisser

Beurteilungsspielraum eingeräumt (5 Ob 289/03s; 5 Ob 202/00t =

immolex 2001/22, 38 = wobl 2001/60, 106). Diesen Ermessensspielraum

hat das Rekursgericht im konkreten Fall nicht verlassen, kann doch der verzogene Küchenfensterflügel mit einem Aufwand von nur ca 200 Euro repariert werden, während der Fensteraustausch einen Kostenaufwand von 4.539,60 Euro erfordert und damit überdies eine restliche Lebensdauer der Fenster von 5 bis 10 Jahren „verschenkt" wird. Der weiteren Ansicht des Rekursgerichts, dass die Wartung der Fenster durch Pflege und erforderlichenfalls durch Austausch der Dichtung der Antragstellerin obliegt, wird im Revisionsrekurs nicht substanziell entgegen getreten.

3. Die Antragstellerin macht in ihrem Revisionsrekurs im Wesentlichen geltend, bei ihren Fenstern liege ein „systembedingter Mangel" vor, weil die Stockdichtungen falsch angeordnet seien. Die Annahme eines - auch dem Zulässigkeitsausspruch des Rekursgerichts zugrunde liegenden - „systembedingten Mangels" ist aber durch die erstgerichtlichen Feststellungen nicht gedeckt, weil sich die Fenster nach einer Reparatur des Küchenfensters und der Durchführung der Wartungsarbeiten in einem technisch funktionstüchtigen Zustand befinden, der dem Stand der Technik im Einbauzeitpunkt entspricht. Die als erheblich erkannte Rechtsfrage stellt sich daher nicht. Es geht im Ergebnis (nur) um die von der Antragstellerin gewünschte Anpassung an den heutigen technischen Standard, was zuvor die Bejahung von Wirtschaftlichkeit und Dringlichkeit der Erhaltungsarbeiten erfordert, welche Voraussetzungen das Rekursgericht in vertretbarer Auslegung der vom erkennenden Senat

dazu aufgezeigten wesentlichen Aspekte (vgl 5 Ob 210/01w = wobldazu aufgezeigten wesentlichen Aspekte vergleiche 5 Ob 210/01w = wobl

2002/30, 91 [Call] = SZ 74/194 = MietSlg 53.539/35) verneint hat.

Der Revisionsrekurs ist daher unzulässig und zurückzuweisen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 37 Abs 3 Z 19 MRG aF, weil das Verfahren vor dem 1. 1. 2005 anhängig wurde (Art 10 § 2 Abs 3 WohnAußStrBeglG).4. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 19, MRG aF, weil das Verfahren vor dem 1. 1. 2005 anhängig wurde (Artikel 10, Paragraph 2, Absatz 3, WohnAußStrBeglG).