TE OGH 2007/10/2 17Ob21/07y

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Thomas G*****, vertreten durch Dr. Christian Hadeyer, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei S***** AG, *****, vertreten durch Ferner Hornung & Partner Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen Unterlassung, Beseitigung, Rechnungslegung, Zahlung nach Rechnungslegung, Schadenersatz und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 30.340 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 21. August 2007, GZ 3 R 149/07p-13, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

1. Als rein beschreibend gelten Zeichen, deren Begriffsinhalt von den beteiligten Verkehrskreisen zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen oder Gedankenoperationen erschlossen werden kann und die als beschreibender Hinweis auf das damit bezeichnete Objekt (Unternehmen, Ware, Dienstleistung) verstanden werden (4 Ob 38/06a = ÖBl 2007, 22 - Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0066456, RS0117763).

Das ist der Fall, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die

Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder

Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und

ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (4 Ob 38/06a = ÖBl

2007, 22 - Shopping City; RIS-Justiz RS0066456). Dabei genügt es,

wenn die strittige Wortfolge zumindest in einer der möglichen

Bedeutungen beschreibenden Charakter hat (vgl etwa EuGH Rs C-191/01 =

Slg 2003 I 12447 - HABM/Wrigley, Rz 32, und Rs C-363/99 = Slg 2004 I

1619 - Koninklijke KPN Nederland NV/Benelux-Merkenbureau, Rz 97; 4 Ob

7/05s = wbl 2005, 387 - car care).

2. Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind,

Kennzeichnungskraft haben, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland

im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische

Verkehr einen die Identifizierungsfunktion (Kennzeichnungsfunktion)

ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s = wbl 2005,

386 - Car Care; 4 Ob 28/06f - Firekiller). Das kann auch dann

zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht

gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w = wbl 2005, 387 - Powerfood; 4 Ob

38/06a = ÖBl 2007, 22 - Shopping City).

3. Das Rekursgericht ist von dieser Rechtsprechung nicht abgewichen und hat den ihm in dieser Frage eingeräumten Ermessensspielraum nicht überschritten, wenn es die für den Kläger in den Klassen 29, 30, 32 und 43 (diverse Lebensmittel und Getränke sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Verpflegung von Gästen) seit 7. November 2003 eingetragene österreichische Wortmarke „ANTI AGING KÜCHE" als beschreibend beurteilt hat. Bescheinigt ist nämlich, dass der Begriff „Anti Aging" in Österreich seit vielen Jahren auch im Zusammenhang mit Lebensmitteln weit verbreitet ist und vom Verkehr mit Waren aller Art in Verbindung gebracht wird, die das Altern hemmen und verjüngend wirken. Das vom Rekursgericht angenommene Eintragungshindernis lag damit bereits im Prioritätszeitpunkt vor. Ob ein Zeichen rein beschreibend im Sinne des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist, richtet sich im Übrigen regelmäßig nach den Umständen des Einzelfalles, denen - vom hier nicht gegebenen Fall grober Fehlbeurteilung abgesehen - keine darüber hinausgehende Bedeutung zukommt (4 Ob 255/02g; 4 Ob 38/03x; 4 Ob 227/05v).3. Das Rekursgericht ist von dieser Rechtsprechung nicht abgewichen und hat den ihm in dieser Frage eingeräumten Ermessensspielraum nicht überschritten, wenn es die für den Kläger in den Klassen 29, 30, 32 und 43 (diverse Lebensmittel und Getränke sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Verpflegung von Gästen) seit 7. November 2003 eingetragene österreichische Wortmarke „ANTI AGING KÜCHE" als beschreibend beurteilt hat. Bescheinigt ist nämlich, dass der Begriff „Anti Aging" in Österreich seit vielen Jahren auch im Zusammenhang mit Lebensmitteln weit verbreitet ist und vom Verkehr mit Waren aller Art in Verbindung gebracht wird, die das Altern hemmen und verjüngend wirken. Das vom Rekursgericht angenommene Eintragungshindernis lag damit bereits im Prioritätszeitpunkt vor. Ob ein Zeichen rein beschreibend im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 4, MSchG ist, richtet sich im Übrigen regelmäßig nach den Umständen des Einzelfalles, denen - vom hier nicht gegebenen Fall grober Fehlbeurteilung abgesehen - keine darüber hinausgehende Bedeutung zukommt (4 Ob 255/02g; 4 Ob 38/03x; 4 Ob 227/05v).