TE Vwgh Erkenntnis 2007/10/23 2006/06/0121

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten, Dr. Rosenmayr und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Chlup, über die Beschwerde des Dipl. Ing. NS in S, vertreten durch Dr. Reinhard Ratschiller, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Imbergstraße 22, gegen den Bescheid der Bauberufungskommission der Landeshauptstadt Salzburg vom 26. November 2004, Zl. MD/00/48273/2004/4 (BBK/27/2004), betreffend Versagung der Baubewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Landeshauptstadt Salzburg Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer beantragte mit Bauansuchen vom 29. Jänner 2004 (eingelangt beim Magistrat der Stadt Salzburg am selben Tag) die Erteilung der baurechtlichen Bewilligung für die Änderung und Vergrößerung der Dachaufbauten des auf dem Grundstück Nr. 2025/6, KG S., bestehenden fünfgeschoßigen Büro- und Geschäftshauses. Danach ist geplant, die bestehenden über dem fünften Geschoß bewilligten Stiegenhaustürme sowie einen in diesem Bereich bewilligten Abstellraum zu einer selbständigen Wohnung mit Terrasse sowie einem der darunter liegenden Wohnung zugeordneten, über eine Treppe erreichbaren Wintergarten mit Terrasse auszubauen.

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg wies dieses Ansuchen mit Bescheid vom 16. August 2004 ab und versagte die Baubewilligung. Diese Entscheidung wurde insbesondere damit begründet, dass der maßgebliche Bebauungsplan der Grundstufe "Morzg-Nonntal 2/G1 Franz-Hinterholzer-Kai", (Beschluss des Gemeinderates vom 14. April 1999, kundgemacht im Amtsblatt Nr. 8/1999 vom 30. April 1999) u.a. die Bauhöhe mit fünf Geschoßen mit Ausschluss von Dachgeschoßen als Höchsthöhe gemäß § 33 Abs. 2 Sbg. ROG 1998 festlege. Die verfahrensgegenständliche Maßnahme stelle in ihrer Ausformung als selbständige Dachgeschoßwohnung mit Terrasse und dem der darunter liegenden Wohnung zugeordneten Wintergarten samt Terrasse jedenfalls ein (wenn auch zurückgesetztes) Geschoß beim bestehenden fünfgeschoßigen Büro- und Geschäftshaus dar, das über die im angeführten Bebauungsplan festgelegten fünf Geschoße hinausgehe. Die beantragte bauliche Maßnahme stehe daher gemäß § 9 Abs. 1 Z. 2 Sbg. Baupolizeigesetz 1997 - BauPolG mit dem maßgeblichen Bebauungsplan nicht im Einklang.

Die belangte Behörde wies die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet ab. Sie führte im Wesentlichen aus, dass gemäß der Übergangsbestimmung in § 24 Abs. 10 Sbg. BauPolG in der Fassung der letzten Änderung durch LGBl. Nr. 65/2004 bis zum 31. August 2004 eingeleitete Baubewilligungsverfahren nach den bis dahin geltenden Bestimmungen weiterzuführen seien. Daraus ergebe sich, dass der Entscheidung die Bestimmungen des Sbg. BauPolG 1997, LGBl. Nr. 40, in der von der erstinstanzlichen Behörde angewendeten Fassung vor dem LGBl. Nr. 65/2004 zu Grunde zu legen seien.

Gemäß § 9 Abs. 1 Z. 2 Sbg. BauPolG sei die Bewilligung zu versagen, wenn die bauliche Maßnahme vom Standpunkt des öffentlichen Interesses unzulässig erscheine, dies sei der Fall, wenn die bauliche Maßnahme mit einem Bebauungsplan oder der Bauplatzerklärung nicht im Einklang stehe.

Unstrittig sei, dass der anzuwendende Bebauungsplan der Grundstufe "Morzg-Nonntal 2/G1-..." eine Verordnung sei, die seit 1. Mai 1999 auch für das vorliegende Grundstück wirksam sei. In diesem Bebauungsplan sei im Teilgebiet B., in welchem das verfahrensgegenständliche Grundstück Nr. 2025/6 liege, die Zahl der oberirdischen Geschoße (§ 33 Abs. 2 Sbg. RaumordnungsG 1998 - ROG 1998) mit fünf oberirdischen Geschoßen als Höchsthöhe unter Ausschluss von Dachgeschoßen festgelegt.

Der Beschwerdeführer vermeine jedoch, dass der Festlegung "mit Ausschluss von Dachgeschoßen" durch die Novelle zum ROG 1998, LGBl. Nr. 10/1999, die Grundlage entzogen worden sei, weil der Begriff "Dachgeschoß" nicht mehr existiere und § 33 Abs. 3 ROG 1998 nunmehr unmittelbar "Dächer und sonstige Aufbauten" regle. Es sei somit alles an Aufbauten zulässig, was sich innerhalb der Grenzen der "Aufbauten" im Sinne des § 33 Abs. 3 ROG 1998 bewege. Zur Bewilligungsfähigkeit käme man weiters auch unter Rückgriff auf die sogenannte "Herzog-Mantel-Theorie".

Dem hielt die belangte Behörde entgegen, dass § 33 ROG 1998 durch die Novelle LGBl. Nr. 10/1999 neu gefasst worden sei. Diese Novelle sei am 1. März 1999 in Kraft getreten. Der vorliegende Bebauungsplan sei erst nach Inkrafttreten dieser Novelle am 14. April 1999 beschlossen worden und er sei am 1. Mai 1999 in Kraft getreten. Demnach sei die Verordnung erlassen worden, nachdem das Gesetz bereits geändert worden sei. Daher finde die "Herzog-Mantel-Theorie" im vorliegenden Fall keine Anwendung. Die vollziehenden Baubehörden seien an ordnungsgemäß kundgemachte Verordnungen gebunden.

Da die verfahrensgegenständliche Maßnahme in ihrer Ausformung als selbständige Dachgeschoßwohnung mit Terrasse und dem der darunter liegenden Wohnung zugeordneten Wintergarten samt Terrasse jedenfalls ein (wenn auch zurückgesetztes) Geschoß beim bestehenden fünfgeschoßigen Büro- und Geschäftshaus darstelle, welches über die im angeführten Bebauungsplan festgelegten fünf Geschoße hinausgehe, stehe die beantragte bauliche Maßnahme nicht mit dem geltenden Bebauungsplan im Einklang, weshalb die Behörde erster Instanz die Baubewilligung gemäß § 9 Abs. 1 Z. 2 Sbg. BauPolG zu Recht versagt habe.

Der Verfassungsgerichtshof lehnte die Behandlung der zunächst bei ihm erhobenen Beschwerde mit Beschluss vom 27. Februar 2006, B 29/05-11, gemäß Art. 144 Abs. 2 B-VG ab und trat die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof unter einem zur Entscheidung ab. Er führte in diesem Beschluss u.a. aus:

"Der Entfall des letzten Satzes im § 33 Abs. 2 idF vor der Novelle LGBl. Nr. 10/1999 iVm § 28 Abs. 2 Z 5 Sbg ROG 1998 bewirkt nach einer teleologisch-systematischen Interpretation keine inhaltliche Änderung sondern bloß eine sprachliche Vereinfachung, die die Befugnis des Verordnungsgebers, bei der Regelung von Bauhöhen die Errichtung von Dachgeschoßen auszuschließen, unberührt lässt."

Der Beschwerdeführer machte nach Ergänzung der Beschwerde Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 33 Sbg. RaumordnungsG 1998 - ROG 1998, LGBl. Nr. 44, in der am 1. März 1999 in Kraft getretenen und im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung LGBl. Nr. 10/1999, sieht Folgendes vor:

"(1) Die Bauhöhe kann als Höchsthöhe und wegen besonderer Erforderlichkeit für bestimmte Flächen zusätzlich auch als Mindesthöhe festgelegt werden.

(2) Die Bauhöhe hat sich bei Festlegung in Metern auf den höchsten Punkt des Baues und das oberste Gesimse oder die oberste Dachtraufe, gemessen von der Meereshöhe oder vom natürlichen Gelände, zu beziehen. Die Bauhöhe kann auch durch die Anzahl der oberirdischen Geschoße (§ 32 Abs 5) festgelegt werden. Dabei gelten, wenn ein oberirdisches Geschoß höher als 3,50 m ist, jede 3,50 m der darüber hinausgehenden Höhe als ein weiteres Geschoß. Das unterste Geschoß ist unter den Voraussetzungen gemäß § 32 Abs 4 lit b Z 1 nicht zu zählen.

(3) Dächer und sonstige Aufbauten unbeschadet ihrer Konstruktion und Gestaltung dürfen unter Beachtung des zulässigen höchsten Punktes des Baues eine von der zulässigen höchsten Lage des obersten Gesimses oder der obersten Dachtraufe ausgehende, 45 Grad zur Waagrechten geneigte gedachte Umrissfläche nicht überragen. Dies gilt nicht für den der Dachform entsprechenden Giebelbereich.

Bei einer Höhenfestsetzung durch die Anzahl der Geschoße ist für die 45 Grad zur Waagrechten geneigte gedachte Umrissfläche von einem 1,60 m über der Deckenoberkante des letzten Geschoßes liegenden Schnittpunkt der Außenwand mit der gedachten Umrissfläche auszugehen.

(4) Unter die Höhenbegrenzung fallen nicht:

a) im Gesamtbild des Baues untergeordnete Bauteile (Rauchfänge, einzelne Dachausbauten udgl);

b) Sonderbauten (Kirchtürme, Funk- und Fernsehtürme, Industrieschornsteine udgl); für diese sind die Mindest- und Höchsthöhen unter grundsätzlicher Bedachtnahme auf Abs 5 sowie auf den Zweck der einzelnen Bauten im Einzelfall durch die Gemeindevertretung (in der Stadt Salzburg den Gemeinderat) festzulegen.

(5) Die Bauhöhe ist unter Bedachtnahme auf die nach anderen Rechtsvorschriften bestehenden Höhenbegrenzungen und die besonderen örtlichen Erfordernisse festzulegen; dabei ist insbesondere auf gesundheitliche Aspekte sowie gegebenenfalls auf die Erhaltung oder Gestaltung eines charakteristischen Ortsbildes einzugehen.

§ 32 Abs. 4 ROG 1998 in der angeführten Fassung sieht u. a. vor, dass zur Geschoßfläche die Flächen der einzelnen oberirdischen Geschoße zählen. Nicht zur Geschoßfläche zählen u. a. gemäß lit. b Z. 2 das oberste Geschoß, wenn es wegen seiner geringen Raumhöhe, seiner Grundrissgestaltung oder anderer derartiger Umstände nicht als Aufenthaltsraum geeignet ist und eine solche Eignung auch nicht herbeigeführt werden kann. Für Bestandsbauten gilt gemäß lit. b Z. 3, dass das oberste Geschoß abweichend von Z. 2 auch dann nicht zur Geschoßfläche zu zählen ist, soweit es innerhalb einer 45 Grad zur Waagrechten geneigten gedachten Umrissfläche bleibt, die von einem höchstens 1,60 m über der Deckenoberkante des darunter befindlichen Geschoßes liegenden Schnittpunkt mit der Außenwand ausgeht. Unter Bestandsbauten sind dabei solche Bauten zu verstehen, für die am 1. Juli 1999 eine Baubewilligung rechtskräftig vorliegt oder die Bauanzeige rechtskräftig zur Kenntnis genommen ist.

Gemäß Abs. 5 dieser Bestimmung gilt als oberirdisch ein Geschoß, das über mindestens die Hälfte seiner Fläche mehr als 1 m über das angrenzende natürliche Gelände oder bei Geländeabtragung über das neu geschaffene Niveau hinausragt.

Gemäß dem für das verfahrensgegenständliche Grundstück anzuwendenden Bebauungsplan der Grundstufe Morzg-Nonntal 2/G1 Franz-Hinterholzer-Kai (Beschluss des Gemeinderates vom 14. April 1999, kundgemacht im Amtsblatt Nr. 8/1999, S 20 vom 30. April 1999), der am 1. Mai 1999 wirksam wurde, sind als Höchsthöhe fünf oberirdische Geschoße unter Ausschluss von Dachgeschoßen vorgesehen (nach den Materialien zum Bebauungsplan gemeint: Dachgeschoße über fünf oberirdischen Vollgeschoßen sind unzulässig).

Der Beschwerdeführer beruft sich im Besonderen auf die Regelung im § 33 Abs. 3 ROG 1998, die für Dächer und sonstige Aufbauten u.a. vorsieht, dass sie bei einer Höhenfestsetzung durch die Anzahl der Geschoße die 45 Grad zur Waagrechten geneigte gedachte Umrissfläche von einem 1,60 m über der Deckenoberkante des letzten Geschoßes liegenden Schnittpunkt der Außenwand mit der gedachten Umrissfläche nicht überragen dürfen. Ein Dach oder sonstige Aufbauten, die sich innerhalb der durch § 33 Abs. 3 ROG 1998 festgelegten Grenzen bewegten, seien nach Ansicht des Beschwerdeführers zulässig, weil sie nicht auf die Bauhöhe anrechenbar seien. Solche Aufbauten (und nur solche) seien Gegenstand seines Bauansuchens. Es erscheine daher geradezu denkunmöglich, den Bebauungsplan in seiner Festlegung der Bauhöhe dahingehend auszulegen, dass der Bebauungsplan im Hinblick auf die dort festgelegte Bauhöhe auch Aufbauten unzulässig mache, die von Gesetzes wegen nicht auf die Bauhöhe anzurechnen seien. Der Ausschussbericht stelle zu § 33 Abs. 3 ROG 1998 in der Fassung der angeführten Novelle fest, dass bei einer Höhenfestlegung durch die Anzahl der oberirdischen Geschoße das im Umriss der Kniestockregelung (Abs. 3 letzter Satz) bleibende Geschoß nicht mitzuzählen sei. Nach dieser Bestimmung sei demnach das letzte Geschoß das letzte nicht im Dachraum befindliche. Wenn also der Bebauungsplan Dachgeschoße ausschließe, so könne es immer nur um Geschoße im Sinne des § 33 Abs. 2 ROG 1998 gehen, bzw. nicht um Aufbauten, wie sie im § 33 Abs. 3 ROG 1998 beschrieben seien, weil diese eben kein Dachgeschoß darstellten.

Diesem Vorbringen des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Es ist zwar zutreffend, dass das verfahrensgegenständliche Bauvorhaben betreffend die geplanten Aufbauten über dem 5. Geschoß kein Dachgeschoß im Sinne des § 24 Bautechnikgesetz darstellt. Danach gilt als Dachgeschoß das im Dachraum gelegene oberste Geschoß. Die vom Beschwerdeführer über dem 5. Geschoß in dem vorliegenden Bauvorhaben geplante Dachwohnung mit Terrasse und die geplante weitere Terrasse mit Wintergarten (für eine darunter gelegene Wohnung) stellt aber - wie dies die Behörden zutreffend vertreten haben - gleichfalls ein oberirdisches Geschoß dar, auch wenn dieses Bauvorhaben auch als Aufbau im Sinne des § 2 Abs. 1 lit. a Sbg. BauPolG bzw. § 33 Abs. 3 ROG 1998 qualifiziert werden kann. Ein Aufbau im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 1 Sbg. BauPolG stellt eine Vergrößerung des konsentierten Bestandes in lotrechter Richtung (der Höhe und der Tiefe nach) dar (z.B. Aufstockungen bzw. Unterkellerungen; vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 2. Juli 1998, Zl. 97/06/0063, und Giese, Salzburger Baurecht, 2006, S 161 f, Anm. 12 zu § 2 BauPolG). § 33 Abs. 3 ROG 1998 bezieht sich, indem der Ausdruck Aufbau neben dem Begriff des Daches bei der Regelung der Bauhöhe verwendet wird, nur auf Vergrößerungen der Höhe nach. Der im vorliegenden Fall anzuwendende Bebauungsplan lässt aber nur fünf oberirdische Geschoße zu.

Aber selbst wenn man dieser Auslegung des § 33 Abs. 3 ROG 1998 nicht folgte, würde eine gleichheitsrechtlich gebotene Interpretation der Höhenfestlegung im vorliegenden Bebauungsplan zu dem selben Ergebnis führen. Wäre die verfahrensgegenständliche Dachwohnung im Rahmen der Kniestockregelung des § 33 Abs. 3 ROG 1998 in einem Dach vorgesehen, stellte sich dies als Dachgeschoß im Sinne des § 24 BautechnikG über den fünf zulässigen oberirdischen Geschoßen dar und wäre deshalb nach dem Bebauungsplan nicht zulässig. Wenn man der Ansicht des Beschwerdeführers folgte, könnte man dieser Rechtsfolge im Lichte der angeführten Regelung entgehen, indem die beabsichtigte Dachwohnung und damit ein weiteres Geschoss nicht im Rahmen eines Dachraumes im Sinne des § 24 Bautechnikgesetz vorgesehen ist, sondern unter einem Flachdach. Eine solche Interpretation des Ausdruckes "mit Ausschluss von Dachgeschoßen" müsste als gleichheitsrechtlich bedenklich qualifiziert werden. Selbst wenn man also der Auslegung des Beschwerdeführers betreffend § 33 Abs. 3 leg. cit. folgte, müsste der vorliegende Aufbau in der beschriebenen Form (nämlich einer Dachwohnung mit Terrasse und einer weiteren Terrasse mit Wintergarten für eine darunter gelegene Wohnung) - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - gleichfalls als ein Dachgeschoß im Sinne des angeführten Bebauungsplanes angesehen werden. Der Verordnungsgeber hätte selbst auch keinen Hinweis für eine einschränkende Auslegung des Begriffes "Dachgeschoß" (einzig im Sinne des Begriffes im BautechnikG) gegeben. Auch diese Interpretation würde dazu führen, dass das vorliegende Bauvorhaben höhenmäßig nicht zulässig wäre.

Der Beschwerdeführer meint weiters, dass der Verordnungsgeber in Kenntnis der Bestimmungen des § 33 ROG 1998 in der angeführten Fassung, in der Geschoße definiert würden bzw. definiert werde, was kein (Dach)geschoß sei, bewusst den Begriff Dachgeschoß verwende und damit klargestellt habe, dass Aufbauten im Umfang des § 33 Abs. 3 ROG nicht unter die Beschränkung (Ausschluss von Dachgeschoßen) fielen.

Dem ist im Sinne des bereits Ausgeführten entgegenzuhalten, dass der Verordnungsgeber nach den fünf zulässigen Geschoßen jedes weitere Geschoß ausschloss und nicht nur mit dem verfahrensgegenständlichen Zusatz "Dachgeschoße" ausschloss.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 23. Oktober 2007